Hernán Cappiello

Ajuzgar por la doctrina de la Corte Suprema de Justicia, el megadecreto de necesidad y urgencia del presidente Javier Milei para desregular parte de la actividad económica no aprobaría el examen de constitucionalidad. No pasaría siquiera por la puerta de los tribunales y, si llega a la Corte, tiene pocas posibilidades de sobrevida.

Pero no es necesario un fallo del máximo tribunal para frenar el DNU: basta con que un juez de cualquier parte del país, de cualquier fuero, laboral, civil, comercial o contencioso administrativo, dicte una medida cautelar para que se suspenda su aplicación hasta tanto decida una Cámara y, al final, la Corte. O si alguien ensaya pedir un salto de instancia (per saltum) y busca un fallo rápido, precipitaría que el máximo tribunal decida si toma o no el caso y su resolución.

En realidad, el escenario es de un juego de ajedrez, donde se cruzan los tiempos jurídicos con los de la política. Desde lo jurídico, el DNU entraría en vigor recién en el inicio de la feria judicial (con la consecuente inactividad de los tribunales y de la propia Corte). En la feria está de turno el juez Horacio Rosatti todo enero, Carlos Rosenkrantz en la primera semana, al igual que Ricardo Lorenzetti, que eventualmente, si llega algún recurso, deberían decidir si es un asunto de los que justifican habilitar la feria.

Desde la política, el trámite legislativo para su convalidación o su rechazo establece que el Jefe de Gabinete tiene 10 días para enviar el DNU a la Comisión Bicameral Permanente del Congreso para que lo analice y en otros diez días envíe un dictamen a cada Cámara, para que lo admitan o rechacen. La ley de control parlamentario de los DNU es débil y el control es aparente, ya que sólo si ambas Cámaras votan el rechazo expresamente el DNU pierde validez de forma permanente. Si una de las dos Cámaras no lo trata, o si sólo una lo rechaza, el DNU sigue vigente como una ley más. Con la aprobación de una de las Cámaras, queda firme. El mecanismo fue creado por Cristina Kirchner en defensa de sus DNU.

En todos los casos, quedan a salvo los derechos adquiridos mientras la norma estaba en vigencia. Es decir, la aplicación del DNU durante su vigencia no se retrotrae si el Congreso lo rechaza. Esta definición dependerá de los acuerdos políticos a los que llegue el oficialismo con la oposición y los bloques de la oposición entre sí.

La jurisprudencia del caso “Pino, Seberino”

En lo que hace a su futuro judicial, el DNU de Milei tiene una corta vida, según interpretan constitucionalistas a la luz de los últimos fallos de la Corte Suprema de Justicia con la actual integración, que son sumamente restrictivos en cuanto a aceptar su validez. Para que sean válidos, los gobiernos deben acreditar las circunstancias excepcionales para el dictado de un DNU y justificar la urgencia porque el Congreso está cerrado, no se pude reunir o cuando el tratamiento parlamentario exigiría un plazo demasiado extenso para atender la emergencia.

La Corte fijó jurisprudencia en el caso CSJ 30/2013 (49-P)/CS1 “Pino, Seberino y otros c/ Estado Nacional –Ministerio del Interior- s/Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.”, del 7 de octubre de 2021. Allí se establece que las facultades legislativas del Presidente son excepcionales y solo puede actuar así cuando las cámaras del Congreso no pueden reunirse o cuando la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser remediada inmediatamente.

Además, se aplica el criterio de “rigurosa excepcionalidad” establecido por la Corte, que admite el dictado de decretos de necesidad y urgencia “únicamente en situaciones de grave trastorno que amenacen la existencia, la seguridad o el orden público o económico, que deben ser conjuradas sin dilaciones… (y que configuren) un estado de excepción y el impedimento a recurrir al sistema normal de formación y sanción de las leyes”.

El fallo “Pino, Seberino” fue firmado por los actuales jueces Rosatti, Rosenkrantz, Lorenzetti y Juan Carlos Maqueda, además de la entonces jueza Elena Highton, cada quien con sus propios argumentos, pero con la misma solución unánime: rechazaron la validez de un DNU relacionado con jubilaciones de Gendarmería.

Este criterio del fallo de 2021 es el mismo que mantiene hoy la Corte por lo que si el megadecreto de Milei llega al máximo tribunal debería ser analizado con este prisma. Cada caso es particular y cada sentencia es para un caso, pero estos principios que estableció aquí la Corte son los mismos que estaban en vigor con otros dos fallos donde se sentaron la bases para esta doctrina.

Los antecedentes

Son los fallos conocidos como “Verrochi, Ezeio Daniel”, de 1999, y “Consumidores Unidos”, de 2010. El primero es de la Corte de Carlos Menem, que votó por cinco votos a cuatro contra su DNU. Menem le había quitado las asignaciones familiares a los que ganaban más de 1000 pesos/dólares. La Corte declaró inconstitucional el DNU y estableció este criterio restrictivo que ahora continúa.

En “Verrochi”, la Corte recuperó el control constitucionalidad de los DNU que parecía abandonado dos años antes en la sentencia “Rodríguez”, que permitió la privatización de los aeropuertos. En 1997, con cinco votos contra cuatro, la Corte estableció que si se dicta un DNU el Poder Judicial no puede revisarlo hasta que haya intervenido el Congreso, que es el primero que debe controlar los DNU. Fue un fallo muy criticado. De Rodriguez a Verrochi cambia la mayoría de la Corte, otra vez cinco a cuatro, pero con el cambio del juez Antonio Boggiano.

En “Consumidores Argentinos”, la Corte ratifica esta línea, que respaldaría en 2021 con el caso Pino Seberino. En Consumidores Argentinos la Corte insistió con ser restrictiva, habla de la división de poderes y el control recíproco entre los tres, dice que es excepcional la facultad legislativa del Presidente y señala que se buscó con la reforma de 1994 “limitar el presidencialismo”.

Dijo la Corte que deben existir “condiciones de rigurosa excepcionalidad” que habilitan los dictados de un DNU, que implican la “limitación y no ampliación” de las facultades del PEN, se exige un auténtico “estado de necesidad y urgencia”, se debe tener la necesidad de alegar “estándares judicialmente verificables”, sin usar “criterios de mera conveniencia”, ni tampoco “elegir discrecionalmente” entre presentar una ley o sancionar un decreto. También recuerda que “el Poder Judicial deberá entonces evaluar si las circunstancias invocadas son excepcionales, o si aparecen como manifiestamente inexistentes o irrazonables”. Es decir, la Justicia revisa su factibilidad.

Con este estándar de la Corte no es posible elegir el atajo del DNU para sortear un problema político derivado de una minoría parlamentaria. La constitucionalista María Angélica Gelli señala en su Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada (sexta edición de 2002) un párrafo que parece escrito para la ocasión: “Conviene reiterarlo, los DNU no constituyen atribuciones para eludir Congresos hostiles o integrados por mayorías opositoras. Tampoco fueron admitidos para emplearlos en las ocasiones en las que se cuenta con un respaldo de la ciudadanía en elecciones recientes que, de todos modos, no cambiaron la composición de las Cámaras”.

Si bien están en la Constitución desde 1994, los decretos de necesidad y urgencia son una facultad legislativa a la que echaron mano los gobiernos desde el retorno de la democracia para superar crisis económicas de gravedad, sin suficiente aval político en el Congreso o sin tiempo para buscar esos consensos.

Comenzaron a ser menos excepcionales con la llegada de Raúl Alfonsín y se volvieron una constante durante el gobierno de Carlos Menem. Entre 1853 y 1983 se dictaron 20 DNU. El doctor Santiago Alfonso, profesor de Derecho Constitucional y director de la Escuela de Gobierno de la Universidad Austral, contabilizó desde el retorno de la democracia en 1983 y hasta fines del año 2018 4461 leyes y 1139 decretos de necesidad y urgencia (DNU), uno cada 3,9 leyes, un DNU cada 8 días.

Los abusos y la nueva Constitución

Hubo 15 DNU en el gobierno de Raúl Alfonsín, uno de ellos incluyó el del Plan Austral y la denominación de la nueva moned; y 550 en el gobierno de Carlos Menem. El abuso en la utilización de la los DNU hizo que la reforma de 1994 incluyera en la nueva Constitución un artículo específico (el 99) que plantea las limitaciones del presidente para dictarlo (no se pude usar normas electorales, penales o impositivas) y el control parlamentario posterior que debe tener, aprobado en una ley en 2006.

Así el profesor Alfonso distingue tres generaciones de DNU: la comprendida entre 1983 y 1994, cuando no había un régimen constitucional, donde hubo 464 DNU; la segunda generación, desde 1994 a la ley de 2006, cuando se sancionaron 503 DNU; y la tercera generación, desde 2006 a la actualidad. En la última etapa se reparten de este modo: Néstor Kirchner, 4; Cristina Kirchner, 52;, Mauricio Macri, 25, y Alberto Fernández, 77, hasta el 14 de agosto de 2023.

Los expresidentes Raúl Alfonsín, Carlos Menem, Néstor Kirchner, Cristina Kirchner Y Mauricio Macri

En estas tres generaciones la Corte tuvo una doctrina que fue de menor a mayor. Pasó de ser más permisiva a más estricta para ponerle límites al Poder Ejecutivo.

El profesor Alfonso destaca en la primera generación el DNU de Alfonsín sobre el Plan Austral, que fue luego ratificado por el Congreso y por eso cuando llegó a la Corte el máximo tribunal rechazó el planteo de inconstitucionalidad por abstracto.

En el caso de Menem, menciona el DNU que establecía el plan Bonex. La Corte, en diciembre de 1990, en sintonía con el nuevo gobierno, sentó las bases de su doctrina sobre la emergencia económica y el alcance de las potestades de los poderes públicos para remediarla y acompañó a Menem. Consideró el decreto admisible constitucionalmente, porque cumple con dos condiciones: la existencia de una situación de grave riesgo social y que el Poder Legislativo no adopta decisiones contrarias. En otro caso, sobre la aplicación de un impuesto al cine a los videoclubs, la Corte declaró por primera vez la inconstitucionalidad de un decreto de necesidad y urgencia sancionado por Menem. En esta primera etapa Menem fue abusivo en el uso de los DNU y la Corte fue pasiva en su control, afirma Alfonso.

Con la segunda generación, el abuso de Menem motivo que la Constitución Nacional reglamentara el uso de DNU. Y la Corte pasa de una postura permisiva a la que toma al final del menemismo, en 1999, con el caso Verrochi, donde sienta las posturas de la doctrina actual.

En este período se dicta la sentencia mediante el cual la Corte Suprema, en fallo dividido cinco votos contra tres, declaró la inconstitucionalidad del decreto 214/02, que dispuso la pesificación compulsiva de los depósitos inicialmente celebrados en dólares y ordenó su devolución en la moneda de origen.

En la segunda generación, entonces, los distintos presidentes continuaron con la práctica abusiva y dictaron un gran número de DNU; el Congreso se limitó a convalidar tardíamente algunos de ellos y la Corte Suprema osciló entre decisiones claramente evasivas y permisivas (caso “Rodríguez”), con algunas fuertemente restrictivas (casos “Verrocchi”), explica el profesor Alfonso. En otros fallos hubo un control tenue, aunque con el correr del tiempo se impusieron posturas más estrictas que requieren la existencia de una real situación excepcional y una ratificación posterior del Congreso para admitir la validez constitucional de esos decretos.

Ya en la tercera generación de DNU, con la ley que reglamenta su aprobación legislativa, sólo en dos casos hubo un rechazo del DNU por la Cámara de Diputados. Nunca el Senado rechazó un DNU, por lo que ningún DNU desde el año 2006 hasta la fecha fue derogado por la intervención del Congreso.

Lo más parecido a ese control ocurrió con un megadecreto de Macri, en 2018, que derogó mas de 100 leyes en busca de la desburocratización y la desregulación. Macri lo firmó después de ganar las elecciones de medio término de 2017. Se excedió en sus facultades, la oposición lo criticó y tras el debate en la bicameral permanente de control de esos DNU terminó reemplazando el decreto por tres leyes que lo replicaban, las que a la larga fueron aprobadas por el Congreso.

En esta tercera generación, el profesor Alfonso señala que disminuyó fuertemente el número de DNU dictados, aunque siguió siendo alto. El Congreso fue sumamente permisivo a la hora de regular el procedimiento de control, sin llegar a derogar ningún DNU en los 17 años de vigencia de la citada ley. Por su parte, la Corte Suprema estableció criterios sumamente restrictivos para la viabilidad constitucional de los DNU en los casos “Consumidores Argentinos” y “Asociación Argentina de Compañías de Seguros y otros”. “No obstante, estos pronunciamientos no tuvieron efectividad para contener la práctica viciosa e inconstitucional de los DNU”, señala el catedrático.