El jurado de enjuiciamiento dijo ayer que el juez del Tribunal de Impugnación Penal, Carlos Antonio Flores, cometió negligencia al otorgarle el 2 de diciembre del año pasado el avenimiento a Marcelo Tomaselli, a pedido su esposa Carla Figueroa, a quien luego mató; pero lo absolvió de la acusación de mal desempeño porque su conducta no fue reiterada, como exige la ley.
El avenimiento era una especie de perdón, a pedido de la víctima de un delito sexual, y en favor del victimario, quien se veía beneficiado por la extinción de la acción penal. La figura estaba incluida en el artículo 132 del Código Penal y fue derogada a partir de este caso.
¿Qué actuación le cupo a Flores? Carla, de 18 años, había denunciado a Tomaselli por abuso sexual. Cuando ella pidió su libertad, él estaba detenido. La solicitud del avenimiento fue impulsada por Armando Agüero, abogado del imputado.
El Tribunal de Audiencia de General Pico, conformado por los jueces Alfredo Alonso, Florentino Rubio y Carlos Pellegrino, rechazó la petición, entonces Agüero recurrió ante el TIP. Uno de sus jueces, Pablo Balaguer, votó en contra; Flores, a favor, a partir de una audiencia personal que ambos mantuvieron con Carla. A Flores le pareció "real y sincero" el pedido de perdón a favor de Tomaselli.
El voto de desempate lo dio Gustavo Adolfo Jensen. Este juez también fue denunciado por mal desempeño, pero eludió el juicio oral y público porque se acogió al retiro anticipado.
Flores y Jensen otorgaron el avenimiento y le ordenaron al Tribunal de Audiencia que constatara que la pareja -que tenía un hijo y que estaba recién casada- conviviera en un mismo domicilio, y que hiciera un seguimiento de ella. La Audiencia liberó a Tomaselli ese mismo 2 de diciembre. A los ocho días, Tomaselli asesinó a Carla de once puñaladas. Por eso crimen fue condenado a prisión perpetua.
Puntos de debate.
Durante el juicio contra Flores, celebrado la semana pasada en el recinto de la Cámara de Diputados, la acusación y la defensa se centraron en tres cuestiones técnicas puntuales. Los requisitos que exigía el artículo 132 para otorgar el avenimiento; el abordaje del caso a partir de una perspectiva de género, teniendo en cuenta la ley nacional 26.485 (conocida como Ley de Género); y los alcances del artículo 22, inciso 3) de la Ley de Jurado de Enjuiciamiento.
Los requisitos del 132 para "una mejor armonización del conflicto" eran cuatro: que la víctima fuera mayor de 16 años, que hubiera una relación preexistente y que el pedido fuera formulado libremente y en condiciones de plena igualdad. La ley 26.485 señala en el artículo 28 que están "prohibidas las audiencias de mediación o conciliación". Y el artículo 22, inciso 3, de la ley 313 expresa que constituye mal desempeño la "incompetencia o negligencia reiterada, demostrada en el ejercicio del cargo".
Entre los jurados que votaron por la absolución, Fernández Mendía fue el más contundente contra Flores al referirse a su negligencia. Berhongaray destacó el principio de que la duda favorece al reo y habló del ausentismo del Estado (ver aparte). Escuredo destacó que aceptó ir a juicio, a pesar de que Flores había sido denunciado por un solo hecho, porque la fiscalía, ejercida por el procurador Mario Bongianino, durante el proceso podía haber incorporado otros, algo que no ocurrió. Y Bonaveri refutó a Bongianino, al señalar que un juez no puede prever la conducta homicida de Tomaselli.
"Subvaloró lo de género".
¿Qué fundamentó Fernández Mendía?
* Está probado que no valoró con diligencia los requisitos del artículo 132. Resulta llamativo el análisis superficial sobre la libre decisión y tampoco justificó la plena igualdad. Es difícil comprender tales omisiones, pues no se trató de un hecho aislado de violencia familiar, teniendo en cuenta que las pericias habían mostrado la manipulación de Tomaselli hacia Figueroa.
* Flores no tuvo en cuenta que la cuestión debía inscribirse como género. Eso no fue mencionado en ninguno de los votos del TIP, desconociendo o desdeñando, involuntariamente o no, todo el marco constitucional e infraconstitucional y las acordadas del Superior Tribunal de Justicia.
* Ningún juez puede ser juzgado por sus sentencias, aunque ese principio no es obstáculo para analizar situaciones de suma excepcionalidad en la administración de justicia.
* El primer gran resguardo (del avenimiento) es la excepcionalidad. La regla, en este caso, es la no aplicación del instituto. Esa era una cuestión preliminar de análisis. Ello resulta incuestionable en los votos de los jueces de la Audiencia.
* Configura negligencia haber subvalorado, inconscientemente o no, la cuestión de genero. Ese fue un error, y el error no significa discrecionalidad, sino la violación de limites como la arbitrariedad.
* Es cierto que un juez no puede ser garante de las conductas futuras de las personas, pero tampoco debe considerarse a un violador como un caso corriente.
* Flores actuó con negligencia, pero en una sola causa; y la ley dice imperativamente que esa conducta debe ser reiterada, lógica y razonablemente, en más de una.
Derechos y garantías.
¿Qué dijo Berhongaray?
* El avenimiento era una norma vigente cuando fue dado. Todos los jueces que declararon como testigos lo confirmaron, excepto Alonso.
* El artículo 41 de la Ley de Violencia de Género dice que en ningún caso las conductas, actos u omisiones previstas en ella importarán la creación de nuevos tipos penales, ni la modificación o derogación de los vigentes. Y cuando en 1994 se le dio jerarquía constitucional a tratados internacionales, se especificó que no derogarían ningún artículo de la primera parte de la Constitución, referida a derechos y garantías. O sea que el orden de prelación entre la Constitución y los tratados se mantuvo. Y entre esas garantías figura que la ausencia de certezas favorece al imputado (in dubio pro reo).
* Balaguer evaluó el carácter excepcional del avenimiento. El razonamiento de Flores, en cambio, no tradujo un análisis integral de los requisitos del 132 porque omitió mencionar la plena igualdad. Las otras cuestiones, en cambio, sí fueron valoradas.
* Que en el punto 2° de la resolución instruyera medidas para evitar nuevas situaciones de violencia de género, resulta inequívoco de que tuvo en cuenta la cuestión de género más allá de la profundidad de su tratamiento.
* Sorprende que el magistrado haya resuelto sin tener en cuentas las pericias y habiendo profundizado en el análisis del caso. No obstante, su obrar negligente no encuadra en la ley porque su conducta no fu reiterada.
Ciencia no, impresiones sí.
Los argumentos de Escuredo:
* Flores no escribió una mínima frase para referirse a la relación afectiva preeexistente, ni merituó con la rigurosidad que se le exige a un juez de alzada las condiciones de plena igualdad a sabiendas de que había una desigualdad porque, en las situaciones de abuso, hay una parte dominante y otra doblegada.
* No tengo dudas de que evaluó el legajo, pero se apartó fatalmente del expediente. Admito que a mi también me pareció, de la repetida observación del video, que el pedido de Carla era sincero y que sabía lo que quería cuando pidió la libertad (de Tomaselli). Flores y Balaguer fueron a entrevista a Carla, de manera sorpresiva. Eso muestra que no hubo un tratamiento despreocupado y que para el TIP era un caso especial.
* ¿Cómo fue posible menospreciar pruebas que tuvieron en cuenta otros jueces y fiscales?, ¿cómo soslayar las pericias? Ante las personalidades de Carla y Tomaselli debió pensar si el pedido de ella lo hacía libremente y si estaban en igualdad de condiciones. No debió reemplazar las pericias psicológicas y psiquiátricas, o sea análisis científicos, por impresiones personales. Eso es negligencia.
* No advirtió la cuestión de género y no tuvo en cuenta tratados internacionales, a los que Argentina adhirió. Ellos exigen escuchar a la fiscalía.
* (Al juez) debemos exigirle valentía, honradez y honestidad, pero también rigurosidad profesional. Flores ha concurrido a conferencias y ha ido incorporando conocimiento técnico-jurídicos; o sea que las condiciones de idoneidad están presentes.
* Yo admití la instancia de juicio, a pesar de que la denuncia hablaba de un solo hecho, porque la ley prevé que la acusación podía ampliarla a nuevos hechos, pero ello no ocurrió. Entonces, la negligencia se dio en una sola causa, pero no fue reiterada.
"Debe exigirse prudencia".
A continuación, los argumentos de Bonaveri.
* La negligencia radicó en que la propuesta no fue formulada libremente y en condiciones de igualdad. No hay reseña alguna de que haya valorado integralmente la situación de la víctima y, además, no consideró elementos fundamentales como la pericia psicológica a Carla y la psiquiátrica a Tomaselli, a pesar de que tenía acceso a esas pruebas.
* Flores no abordó el caso como una cuestión de violencia de género, como sí lo hicieron los jueces de Audiencia.
* Es inaceptable pretender que un juez pueda predecir la conducta de los seremos. No podemos exigirle que haga futurología, pero sí que tenga prudencia. Si bien estuvo convencido de que (el avenimiento) era la mejor solución al conflicto, evitó hacerse el planteo en contrario. No hubiera sido sobreabundante, ante la excepcionalidad del resguardo de la víctima, hacer lugar a una pericia psicológica pedida por la fiscalía.
Al final, desde el sector donde estaba el público surgieron algunos aplausos (entre ellos de algunos funcionarios judiciales). En la platea dfe enfrente se sumó el hijo de Flores, quien ahora debe ser restituido inmediatamente en el cargo y a quien deben devolverle los salarios no cobrados durante el período en que estuvo suspendido.
Ahora... un sumario
El jury, en la parte resolutiva del fallo y a requerimiento de Fernández Mendía, dispuso darle intervención al Superior Tribunal de Justicia para que, a través de la Secretaria Legal, abra un sumario disciplinario debido a que Flores podría haber cometido alguna falta cuando -al otorgársele la última palabra durante el juicio- cuestionó fuertemente el del servicio y a algunos de sus funcionarios, aunque pronunció nombres. Sin embargo, hubo uno al que castigó reiteradamente: el procurador general Mario Bongianino, su acusador en el proceso.
Balaguer, mujeres y diputados
Ayer fue el día de mayor asistencia al recinto. Una presencia llamativa fue la de Pablo Balaguer, el juez del TIP que votó en contra del avenimiento. Cerca de él, entre el público, hubo una decena de mujeres con carteles y una bandera recordando a la víctima. "Te mató la justicia machista", "Asesinada por ser mujer", "Justicia para Carla", pudo leerse en remeras y pancartas.
Cuando el jurado se retiraba, algunas de ellas le gritaron desde las gradas: "Gobernador, acá debió estar Jensen", "falluto", "te va a tocar a vos", "corrupto", "¿qué necesitan, diez Carla?"
¿Y los denunciantes? Sólo se vio a seis diputados: Baudino, Odasso, Bertone, Lavín, Alonso y Bruno. Estos últimos aparecieron por primera vez. De los otros, ni noticias, a saber: Morisoli, Lovera, Fernández, Borthiry, Di Nápoli, Etchalus, Etcheveste, Schanton, Cahais, Tanos, Sánchez, Pregno, Giorgis, Pérez, Duperou, Fonseca, Hernández, Robledo, Casado, Ballari, Olivero y Solana. Los tres últimos se habían dado una vuelta en jornadas anteriores. La vicegobernadora Durango estuvo todos los días un rato. Otra presencia fue la del ex senador Berhongaray.
La postura de Larreta
El voto solitario a favor de la destitución fue el de la diputado del PJ, María Silvia Larreta, la única integrante del jurado que no es abogada (es kinesióloga). ¿Cómo fundamentó su postura?
* El juez ignoró sistemáticamente la palabra muerte, a pesar de que estaba escrita en cada relato de Carla y en la denuncia (por abuso sexual). Ella era una mujer-niña apocada, y en el primer y único contacto (otorgó el avenimiento) sin ni siquiera hacer mención a los indicios de vulnerabilidad de la víctima.
* Los requisitos del advenimiento, salvo la edad que estaba probada, fueron estudiados superficialmente. Hay una prueba determinante que era la pericia psicológica a Carla, que mostraba sus rasgos de indefensión y vulnerabilidad, frente a la manipulación de Tomaselli que, además, nunca mostró arrepentimiento.
* Otro elemento fue la declaración del abogado (Armando) Agüero, diciendo que su única objetivo había sido la liberación de Tomaselli. Carla nunca estuvo en igualdad de condiciones que Tomaselli, porque cuando presentaron el pedido ni siquiera tuvo patrocinio letrado.
* Flores hizo una valoración acotada de las pruebas. Violó derechos y garantías constitucionales y tratados sobre Derechos Humanos, la Convención de Belém do Pará y la ley 26.485.
* El mal desempeño alude a la pérdida de una actitud funcional. Flores no consideró la cuestión de género, lo que configuró un actuar negligente y una falta grave. Incluso la trascendencia y gravedad del hecho fue determinada para que el Congreso derogara el avenimiento. Su evaluación fue temeraria, superficial, incompleta e imprudente.
* Su conducta está comprendida en el artículo 22, inciso 3) de la ley 313. Mi convicción es que fue responsable de una falta gravísima, y de consecuencias irreparables, y que, por lo tanto, no se encuentra en condiciones de mantener el cargo (NdeR: cuando terminó con la frase, una decena de mujeres de organizaciones no gubernamentales respondieron con aplausos).
* Una sentencia no tiene ni puede tener el carácter de absoluta. El se apartó claramente de la realidad jurídica objetiva. Si bien pudo ajustarse a la ley, no lo hizo al derecho. El derecho es mucho más comprensivo que la ley, y el artículo 132 iba a contramano de todo derecho vigente, de la Ley de Género, de la Constitución y de los pactos y tratados sobre derechos humanos incorporadas a ella.
* La decisión de liberar a Tomaselli trajo consecuencias desastrosas y de imposible arreglo. Por eso la decisión de Flores no puede quedar amparada en que los jueces no pueden ser juzgados por sus sentencias.
Investigarán a Armando Agüero
El jurado aceptó un pedido de Bongianino y dispuso que el Ministerio Público a su cargo, a través de un fiscal, investigue si el abogado Armando Agüero cometió el delito de falso testimonio cuando declaró como testigo durante el juicio. ¿Cuál es la sospecha? Que aunque dijo que el abogado de Carla, Raúl Quiroga, sabía que ella pediría el avenimiento, en una audiencia para tratar el tema, el profesional habría dicho lo contrario.
"Agüero sustrajo la verdad porque sabía eso -planteó Bongianino-. Dio una respuesta que no se compadece con la verdad". También solicitó que se lo investigue porque pudo cometer otro delito al patrocinar "en forma conjunta intereses contrapuestos" como los de Tomaselli y Figueroa.
Un fallo... seis meses después
Uno de los argumentos de Fernández Mendía para fundamentar la negligencia de Flores fue que la sala B del Superior Tribunal de Justicia, integrada por lo ministros Víctor Menéndez y Elena Fresco, revocó -a pedido de la fiscal piquense Ivana Hernández- la resolución del Tribunal de Impugnación Penal otorgado el avenimiento.
Destacó que el STJ dijo que "no se habían examinado correctamente los requisitos del artículo 132 del Código Penal, ni los tratados internacionales, ni las perspectivas de género. También consideró errónea la valoración que (Flores) hizo de los requisitos de ese artículo. El error estuvo en el enfoque parcializado del objeto de análisis, ya que hacían falta otros pruebas, como el informe psicológico y la historia de violencia familiar de Tomaselli. Y, además, soslayó el cambio de conducta de Carla", que pasó de pedir una condena contra Tomaselli, por el abuso sexual, a requerir el perdón y su libertad.
El miembro del jurado remarcó que el imputado no atendió la posición de la fiscalía, "un requisito ineludible", al que están obligados los magistrados, de acuerdo a convenciones internacionales, y que esa "inaplicabilidad" pudo traerle consecuencias al Estado nacional.
Lo que no dijo Fernández Mendía fue que ese fallo del STJ fue dictado el 24 de julio de 2012, seis meses de que Flores emitiera su voto y Carla muriera, y cuando el avenimiento ya había sido derogado en la República Argentina.
Un jurado puso la lupa en el Estado y las ONG's
El diputado Martín Berhongaray fue el único que en su voto responsabilizó al Estado por las falencias mostró para con Carla Figueroa, y las mujeres que son víctimas de la violencia de género. Por eso habló del "desinterés puesto en evidencia por los organismos vinculados a ayudar a las víctimas de casos de violencia sexual".
También se refirió a las "marcadas falencias en lo que respecta al abordaje de la problemática de la mujer pampeana con una perspectiva intersectorial e integrada. El enfoque omitido proviene de propia la ley 26.485 de Protección Integral contra las Mujeres (o Ley de Violencia de Género), que ordena a los tres poderes del Estado provincial a la adopción de las medidas necesarias para la asistencia en forma integral y oportuna de las mujeres que padecen cualquier tipo de violencia, así como la garantía de la existencia y disponibilidad de recursos económicos que permitan el cumplimiento de los objetivos de la presente ley".
El legislador acotó que en el caso de Carla, "brilló por su ausencia la articulación de servicios integrales de asistencia por parte de un Estado reticente a implementar los protocolos de actuación pensados para brindar un abordaje completo".
"Claro ejemplo del déficit señalado -añadió- lo constituye la no instrumentación, entre tantas medidas omitidas pese a su consagración legal, de un programa de asistencia económica para el autovalimiento de Carla, indispensable ayuda para la víctima en todo el periplo en que su ofensor se encontraba detenido (...) Del legajo judicial se colige que ni siquiera recibió la elemental asistencia estatal y el esperable asesoramiento en relación al matrimonio que contrajo con su ofensor"
Berhongaray destacó que "quedó a las claras que no recibió a su debido tiempo el esperable apoyo de los organismos públicos provinciales y nacionales vinculados con la violencia de género, como tampoco de las organizaciones no gubernamentales relacionadas con la problemática".
Por eso aseveró que "se impone que cada miembro de los organismos públicos y privados con competencia en la temática mire en el fondo de su conciencia y se responda qué hizo para evitar el trágico desenlace (...) Pareciera que algunas de las expresiones que con dureza se vierten buscando responsables de la muerte de Carla obedecen a una catarsis interna probablemente dirigida a licuar propias responsabilidades, que las hubo y fueron muchas".
"Una bisagra en la justicia"
"El femicidio de Carla Figueroa es una bisagra en la justicia de La Pampa y el país, dado que hizo posible la derogación del avenimiento; sentó un precedente para que la perspectiva de género se analice y trabaje con más intensidad en los poderes del Estado; y alertó a la justicia para que cada fallo, en delitos contra las mujeres, no pierda de vista los estándares jurídicos vinculados a la equidad de género y a los derechos de las mujeres". Textual de la vicegobernadora Norma Durango. También le pidió a fiscales, jueces, diputados y autoridades una mirada más profunda sobre el tema.
"Era imposible otra solución"
Para Vanesa Ranocchia Ongaro, "era imposible que se arribara a otra solución" que no fuera la absolución del juez Carlos Flores de la acusación de mal desempeño. "De no haber sido esta solución, no habría sido una solución justa ni ajustada a derecho", sostuvo la abogada defensora.
Ranocchia Ongaro habló con la prensa a minutos de haberse conocido el dictamen del jury que juzgó la conducta de Carlos Flores en el caso el avenimiento que otorgó a favor de Marcelo Tomaselli, quien luego de recuperada su libertad asesinó a su esposa, Carla Figueroa. Con la emoción del momento, la abogada expresó que "estábamos convencidos de la inocencia de nuestro defendido", un hecho que "ha quedado debidamente acreditado" con la sentencia de ayer.
"Consideramos que se ha resuelto de maneja justa y correcta", afirmó la patrocinante al dar su primera opinión sobre el veredicto. "Lo que sigue es que el doctor (Carlos) Flores será restituido en forma inmediata a su cargo y volverá al Tribunal de Impugnación Penal", anticipó.
-¿Circuló el rumor de que pensaba renunciar?
-Por el momento no. Lo que sigue es que se lo reintegre en forma urgente. El tiempo dirá, esa es una decisión muy personal. Este fallo lo habilita a continuar en el cargo, que en realidad nunca debió haber dejado.
-¿Qué opinión tiene sobre el fallo de Larreta?
-Sería imprudente abrir juicio valorativo. Queremos leerlo con detenimiento.
-¿Era un fallo esperado?
-Desde lo personal, si. Era imposible que se arribara a otra solución. De no haber sido esta la solución, no habría sido una solución justa ni ajustada a derecho.
-¿Que opinión tiene sobre la actuación del procurador Bongianino?
-Son cuestiones valorativas. Indudablemente al acusador no le alcanzaron los elementos para desvirtuar la inocencia de nuestro defendido. Así lo vemos nosotros.
-Sus argumentos fueron muy duros.
-Si, también nuestras respuestas.
-¿Esta sentencia es un retroceso en materia de políticas de género?
-No. Creo que todo lo contrario. Creo que si hay algo que no se eludió, ni en ese voto ni en el voto del doctor (Gustavo) Jensen, es analizar el tema con perspectiva de género. La perspectiva de género no estuvo ausente. Lo que pasa es que los temas de género no admiten una mirada unívoca, unilateral. Creo que aquí hubo una mirada de género, distinta quizá de la que pretendían algunos sectores. De hecho, lo que puedo decir es que no se contravino ninguna normativa legal, ni nacional, ni internacional. No sólo el artículo del Código Penal, el 132 que se aplicó estaba vigente, sino que ese artículo por su vigencia no contravenía ninguna normativa. Nosotros consideramos que el avenimiento fue pedido correctamente y que fue correctamente otorgado.
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