Qué falta para liberar las patentes de las vacunas: ¿es lo jurídico o lo extrajurídico?

Qué falta para liberar las patentes de las vacunas: ¿es lo jurídico o lo extrajurídico?

La idea es sencilla: eliminar todas las barreras jurídicas para que las vacunas sean producidas en países de bajos ingresos. Sin embargo, en condiciones como las actuales, hay limitaciones de propiedad intelectual. Por Tomás Mariano Guisado Litterio.

En los últimos meses, el panorama mundial de la pandemia de COVID-19 ha tomado un matiz totalmente diferente. Mientras que, a lo largo del año pasado, las únicas medidas de prevención disponibles eran aquellas relacionadas con el aislamiento, el distanciamiento y la higiene, hoy en día son las vacunas la principal arma contra el SARS-CoV-2.

Sin embargo, las vacunas no han podido ser una barrera contra la propagación del COVID-19 de implementación uniforme en todo el mundo. Para julio de 2021, más del 80% de las vacunas producidas han sido destinadas a países de renta alta o media, a la vez que apenas el 1% de las poblaciones de los países de renta baja fue inoculada con al menos una dosis. En ejercicio de lo que algunos han llamado “nacionalismo vacunal”, algunos países desarrollados han optado por acopiar más vacunas de lo que necesitarían para inocular a la totalidad de su población. El Director General de la Organización Mundial de la Salud (OMS) ha manifestado en numerosas oportunidades su preocupación acerca de la inequidad en la distribución de las vacunas.

Ahora que los países desarrollados y los de renta media (entre los cuales se encuentra la Argentina) están completando sus campañas de vacunación, persiste el problema de acceso a la vacunación en los países de menor desarrollo relativo. Y esta problemática no es patrimonio exclusivo de estos últimos países. Los expertos han advertido desde hace tiempo que la pandemia no será erradicada hasta que una cantidad de no menos del 70% de la población mundial haya sido inoculada con esquemas completos de vacunación. Estamos aún muy lejos de esa cifra. Mientras tanto, el virus continuará esparciéndose y la amenaza de la aparición de nuevas variables se mantendrá latente.

Si bien el mecanismo COVAX se ha erigido como un modelo multilateral para la distribución equitativa de vacunas, predominan las transacciones bilaterales entre grandes laboratorios y gobiernos con capacidad de compra. La donación de vacunas por parte de los países desarrollados a los países de ingresos bajos ha sido planteada por algunas organizaciones, incluso por la propia OMS, como un paliativo a este problema. De hecho, países como los Estados Unidos y China ya han efectivizado entregas gratuitas a decenas de diversos Estados del mundo en desarrollo, aunque en números que lamentablemente están lejos de ser significativos.

Otras propuestas han abordado la cuestión desde una perspectiva que no depende de la buena voluntad y discreción de las grandes potencias, sino que gira en torno a crear una excepción a las reglas internacionales de propiedad intelectual respecto de los medicamentos para prevenir y tratar el COVID-19. En otras palabras, se promueve la liberación transitoria de las patentes de las vacunas y de otros medicamentos para el COVID-19. Esta iniciativa ha sido impulsada por la OMS y por importantes ONG como Médicos Sin Fronteras y Amnistía Internacional.

La idea central de estos planteos es sencilla: eliminar todas las barreras jurídicas para que las vacunas contra el COVID-19 que ya fueron desarrolladas en países de altos ingresos puedan ser producidas de forma autóctona en los países de ingresos bajos y se masifique la vacunación en las regiones más postergadas del globo. Este requerimiento se hace necesario a partir del diseño del ordenamiento internacional de propiedad intelectual. Para que un laboratorio local pueda producir vacunas desarrolladas por grandes laboratorios en el exterior, primero debe obtener una licencia a tal efecto por parte del titular de la patente. Esto se ha presentado, por ejemplo, cuando AstraZeneca otorgó al Instituto Serum de la India una licencia para la producción de sus vacunas bajo la marca “Covishield”.

Sin embargo, en condiciones como las actuales, en donde la demanda es altísima y la oferta está concentrada en pocos proveedores, los laboratorios desarrolladores tienden a denegar las solicitudes de licencias o a exigir cánones prohibitivamente elevados para pequeños productores. Es aquí donde corresponde referirse a la principal fuente normativa del ordenamiento internacional de propiedad intelectual: el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC).

El Acuerdo ADPIC, adoptado en 1994, es un tratado administrado por la Organización Mundial del Comercio (OMC) que tiene por objeto establecer en cada Estado miembro estándares mínimos de protección para las distintas formas reconocidas de propiedad intelectual, incluyendo las patentes de invención. En otras palabras, los Estados se obligaron a llevar a su derecho interno ciertas reglas estandarizadas para respetar la propiedad intelectual de sus nacionales y de extranjeros.

Cabe tener presente que las patentes confieren la potestad de impedir que terceros produzcan o comercialicen determinadas invenciones sin la autorización del titular, para asegurarle al inventor un monopolio temporal sobre su creación. La finalidad de las patentes es promover la innovación a través de la generación de incentivos económicos, de manera que quienes invierten en el desarrollo de nuevas tecnologías puedan asegurarse los frutos de su invención, ya sea a través de la explotación por cuenta propia o del licenciamiento a terceros.

En octubre de 2020, Sudáfrica y la India presentaron una solicitud ante el Consejo de los ADPIC, integrado por todos los Estados parte, para crear una exención temporal de las disposiciones del Acuerdo ADPIC relativas a la protección de la propiedad intelectual para los medicamentos, tratamientos y equipamientos necesarios para prevenir y tratar el COVID-19. El efecto práctico más importante de esta medida, de tener efecto, sería permitir que cualquier laboratorio del mundo pueda legalmente abocarse a la producción de cualquier vacuna contra el COVID-19 existente.

Lo que aquí se plantea es un “waiver” o “perdón”, también llamado una “exención” de estas reglas para ciertos medicamentos que hacen a la lucha contra el COVID-19 durante la vigencia de la pandemia. Este tipo de medidas se encuentran previstas en el régimen jurídico de la OMC. Allí se dispone que la Conferencia Ministerial, máximo órgano de la OMC, puede eximir a los Estados de sus obligaciones en materia de propiedad intelectual por voto de al menos dos terceras partes de sus miembros, previo informe del Consejo de los ADPIC. Los Estados quedarían exentos de observar la normativa internacional en lo que hace a la propiedad intelectual de las vacunas contra el COVID-19 sin temor a sufrir reclamos o represalias.

La solicitud recibió, por el momento, el patrocinio de 62 Estados y el apoyo explícito de más de una centena en el ámbito de la OMC, incluyendo el de Estados Unidos, que se manifestó públicamente a favor de la iniciativa. Sin embargo, aún quedan varios miembros de la organización, sobre todo pertenecientes al mundo desarrollado, que se oponen a la exención, entre ellos: Australia, Canadá, Japón, el Reino Unido, Suiza y la Unión Europea. Es por este motivo que, pese a que las negociaciones se encuentren activas, no se ha llegado aún a un consenso, y la resolución del asunto se ha demorado en varias oportunidades. Al día de hoy, no ha habido un pronunciamiento del Consejo al respecto.

La aprobación de la exención sería, sin dudas, un paso inmenso en pos de facilitar la producción de las vacunas en los países menos desarrollados. Pero debe tenerse en cuenta que, además de las barreras jurídicas, existen barreras de otro tipo, más ligadas al mundo de los hechos, que también habría que superar. Hay apremiantes obstáculos técnicos a la producción de vacunas, como la obtención de la materia prima, la transferencia de la tecnología y el know-how para operarla apropiadamente o la capacidad industrial para la producción en masa. Surgen también problemas logísticos, como aquellos relativos al transporte y la distribución de los inoculantes (con los requerimientos ambientales correspondientes), así como la disposición de centros de vacunación y de personal calificado para practicar las inyecciones. En los países menos desarrollados, estos escollos resultan acuciantes y no se resolverán únicamente con la exención para las patentes.

Tampoco debe dejarse de lado la cuestión de la justa compensación a los laboratorios que invirtieron en desarrollar las vacunas. Si bien varias de las vacunas que hoy se aplican en el mundo fueron desarrolladas por instituciones financiadas por fondos públicos, como el Instituto Gamaleya o la empresa estatal Sinopharm, otras han sido elaboradas por entidades con fines de lucro, como los laboratorios Pfizer, AstraZeneca, Janssen o Moderna. Dejando de lado lo humanitario, ¿qué incentivos económicos tienen los grandes laboratorios privados para invertir fortunas en investigación y desarrollo si no pueden estar seguros de poder aprovechar las ganancias consecuentes? Este interrogante puede plantearse con miras a la próxima pandemia o, sin ir más lejos, ante el temible supuesto de que surja una nueva variante del SARS-CoV-2 para la cual las vacunas actualmente disponibles carezcan de eficacia.

En definitiva, el COVID-19 es un problema global, por lo que las vacunas contra el COVID-19 son un verdadero bien público global. Es esencial recordar que de nada sirve que pocos países acumulen vacunas mientras que otros muchos tengan a la mayor parte de su población sin inocular. Los expertos señalan que la propagación del virus en los países menos desarrollados puede facilitar la proliferación de variantes que, tarde o temprano, lleguen a los países más ricos.

Las patentes de las vacunas son solo una pequeña parte de los muchos problemas que los gobiernos de los países pobres deben enfrentar para acceder a ellas. Para sortear obstáculos más importantes, como la obtención de los componentes para la producción y la transferencia del conocimiento, hace falta un nivel de cooperación más intenso que la simple dispensa de propiedad intelectual. La contribución financiera al mecanismo COVAX es un claro ejemplo de un buen camino a tomar. Cualquiera sea la decisión que se adopte en el ámbito de la OMC, resulta fundamental que los Estados abandonen la preponderante actitud aislacionista y se comprometan con las batallas contra la pandemia que se están librando en otras jurisdicciones. Si el coronavirus no distingue límites internacionales, no tiene sentido que los Estados lo hagan.

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