Me dirijo a la Sra. Presidente de la Nación Argentina con motivo del discurso pronunciado el pasado 1° de marzo en el inicio del nuevo periodo de sesiones ordinarias del Congreso, aprovechando para recordarle, en primer término, que si bien luego de la reforma de 1994  -de la cual Vd. y su fallecido esposo formaran parte-  “Ambas Cámaras se reunirán en sesiones ordinarias todos los años desde el primero de marzo hasta el treinta de noviembre” (art. 63) le correspondía a Vd. “Hacer anualmente la apertura de las sesiones del Congreso…” (art. 99 inc. 7°) lo cual inexplicablemente omitiera.

I: Tanto en ese extenso y autorreferencial discurso como con anterioridad al mismo, el gobierno que Vd. encabeza ha calificado al Poder Judicial como el “partido Judicial” que, sin ser elegido por el pueblo y a través de sus fallos pretende mediante un “golpe blando” destituirlo. No está demás recordar que los embates contra el Poder Judicial han sido una constante del justicialismo cuando le tocó dirigir el país, y por ello es que los únicos dos gobiernos de iure en la historia que desplazaron a la Corte Suprema de Justicia fueron el de Perón en 1947 que, invocando que sus miembros habían avalado el golpe de 1930, destituyó entre otros, a los Dres. Nazar Anchorena y Ramos Mejía que recién habían ingresado al cuerpo en 1934 y 1938, respectivamente; y el restante en 2003 durante la gestión de su difunto esposo.

II: Ante todo debo recordarle que los partidos políticos  -según la misma reforma de 1994-  “son instituciones fundamentales del sistema democrático” (art. 38) y que según Mario Justo López tienen como funciones: a) encauzar la caótica voluntad popular; b) educar al ciudadano para la responsabilidad política; c) servir de eslabón entre el gobierno y la opinión pública; d) seleccionar a la élite que debe dirigir los destinos de la Nación; y e) proyectar la política del gobierno y controlar su ejecución. Por su parte la ley 23.298 que regula el funcionamiento de los partidos políticos, les confiere, “en forma exclusiva la nominación de candidatos para cargos públicos electivos” (art. 2°) en tanto que para su conformación se exige. a)un grupo de ciudadanos unidos por un vínculo político permanente; b)una organización estable regulada por una carta orgánica que en forma democrática permita elecciones periódicas de sus autoridades; y c)reconocimiento de su personería jurídico política mediante la inscripción en el correspondiente registro (art. 3°) Como fácilmente se advierte, ninguna de estas acciones compete ni es ejercida por el Poder Judicial por lo cual mal puede ser considerado un “partido”, ni menos aún tener ánimo destituyente.

III: Obvio resulta entonces, que el Poder Judicial, junto al Legislativo y al Ejecutivo, es uno de los tres pilares sobre los que reposa nuestro sistema republicano el cual precisamente requiere la división y recíproco control entre ellos pues como afirmara Montesquieu “cuando el poder legislativo y el poder ejecutivo se reúnen en la misma persona o en el mismo cuerpo, no hay libertad...No hay libertad si el poder de juzgar no está bien deslindado del poder legislativo y del poder ejecutivo" ya que "si no está separado del poder legislativo, se podrá disponer arbitrariamente de la libertad y la vida de los ciudadanos, como que el juez sería legislador. Si no está separado del poder ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor. Todo se habría perdido si el mismo hombre, la misma corporación de próceres, la misma asamblea del pueblo ejerciera los tres poderes: el de dictar las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o los pleitos entre particulares”. Este es el criterio que desde antiguo elaborara la Corte Suprema de Justicia al sostener que "siendo un principio fundamental de nuestro sistema político la división del Gobierno en tres grandes departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, independientes y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas; pues el uso concurrente o común de ellas harían necesariamente desaparecer la línea de separación entre los tres altos poderes políticos, y destruiría la base de nuestra forma de Gobierno" (Fallos 1:32) Para que quede claro: el Poder Judicial no es un “partido” sino uno de los 3 poderes del Estado, con igual jerarquía que los 2 restantes, aunque esto último se olvida con frecuencia.

IV: Otro falaz argumento es el que sostiene que a los jueces no los elige el pueblo. Como Vd. debe saberlo, dada su condición de exitosa abogada  -no aludo a los aplaudidores seriales que ignoran estos temas que Vd. y yo sí conocemos-  en nuestra forma republicana la soberanía radica en el pueblo el cual delega el ejercicio del poder en los representantes que en forma periódica elige a través del sufragio universal (arts. 1°, 22 y 33 C.N). Por tanto cada uno de los tres poderes son elegidos por el pueblo si bien por mecanismos distintos. Así, mientras los diputados nacionales siempre fueron electos directamente por el pueblo (art. 45) no ocurría lo mismo antes de la reforma de 1994 con los senadores ni con el presidente y el vicepresidente: los primeros no eran elegidos por el pueblo en forma directa (o de 1° grado) sino en forma indirecta (o de 2° grado) ,lo que tenía lugar en las provincias a través de las Legislaturas y en la Capital Federal mediante un Colegio Electoral. Y en cuanto al presidente y vicepresidente, los mismos desde 1853 y hasta 1994  -excepto durante la vigencia de las enmiendas de 1949 y 1972 hoy derogadas-  nunca fueron elegidos directamente por el pueblo sino que siguiendo el modelo de los EE.UU se fijó un sistema indirecto en el cual los habitantes votaban por electores quienes a posteriori procedían a elegir a ambos funcionarios. Y con los jueces ocurre lo mismo: no son elegidos por el pueblo en forma directa, sino indirecta: dado que desde 1994, tanto el presidente y el vice como los senadores, son electos en forma directa por el pueblo, éste vota por ellos y luego el presidente con acuerdo del senado y en base a una terna que le eleva el Concejo de la Magistratura nombra a todos los jueces, a excepción de los de la Corte Suprema de Justicia para cuya designación no interviene dicho Concejo de la Magistratura, sino que es una potestad exclusiva del presidente si bien igualmente con acuerdo del senado (arts. 99 inc. 4° y 114 inc. 2° C.N). Por ello, señora Presidente, a los jueces también los elige el pueblo por lo cual sería conveniente que le explique este punto a sus ministros, secretarios y demás adoradores del atril.

V: Finalmente Vd. tampoco puede desconocer como exitosa abogada que los jueces no gobiernan sino que tienen a su cargo el control de constitucionalidad de los actos que tanto Vd. como el Congreso emiten. No quiero extenderme en demasía pero para que Vd. también le pueda explicar a los muchachos  -¡justo ahora se nos fue “Coqui”!-  como funciona esta atribución esencial del Poder Judicial paso a resumirla.

a)El art.31 de la Ley Fundamental consagra un principio de relevante importancia, cual es el de la supremacía constitucional. En virtud del mismo, dentro del conjunto de normas vigentes y que conforman nuestro régimen jurídico, existe una gradación piramidal en cuya cúspide se sitúa la Constitución Nacional y por debajo de ella, los tratados y leyes nacionales; las constituciones y normas provinciales; las ordenanzas municipales; debiendo incluirse también los decretos, reglamentos y normas de toda índole emanadas de los poderes competentes. En consecuencia, la supremacía significa, por una parte, que por encima de la Constitución no existe norma alguna; y por otra, que las restantes que se encuentran por debajo de ella, deben estar conformes a su texto.

b)Ahora bien: ¿qué sucede cuando alguna ley o decreto emanado de los poderes Legislativo o Ejecutivo contraría a la Constitución Nacional? El interrogante fue resuelto en los EE.UU. en 1803 a través del voto del juez de la Corte Suprema de ese país, John Marshall, en el célebre caso “Marbury c. Madison”. Allí se dijo que “Hay sólo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitución controla cualquier ley contraria a aquélla, o la Legislatura puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay términos medios: o la Constitución es la ley suprema, inalterable por medios ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las leyes y de tal modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca”. Por tanto, “cuando una ley está en conflicto con la Constitución y ambas son aplicables a un caso...la Corte debe determinar cuál de las normas en conflicto gobierna el caso. Esto constituye la esencia misma del deber de administrar justicia. Luego, si los tribunales deben tener en cuenta la Constitución y ella es superior a cualquier ley ordinaria, es la Constitución y no la ley la que debe regir el caso al cual ambas normas se refieren”. De tal forma, tanto en los EE.UU. a partir del fallo citado, como en nuestro país desde el caso “Sojo” (1887), se encontró la forma de asegurar el principio de supremacía constitucional, confiriendo al Poder Judicial ejercer el control sobre las leyes y actos emanados de los otros dos poderes, pudiendo invalidarlos si no están conformes a la Ley Fundamental.

VI: Como se puede apreciar, cuando un juez o tribunal falla en contra del gobierno que Vd. preside no es un “partido” que trata de derrocarla sino el órgano competente para intervenir toda vez que los derechos y garantías de los habitantes se vean amenazados por un decreto suyo o una ley del Congreso, por más que haya sido votada por unanimidad. Los jueces no legislan, Señora Presidente, sino que sólo controlan por mandato constitucional los actos de los otros dos poderes para mantener el principio de supremacía. Y ello no los convierte en un poder superior a los otros dos ni en un enemigo de los mismos pues como claramente lo sostuviera Hamilton desde “El Federalista”  -inclusive antes del caso “Marbury vs. Madison”-  “a los jueces incumbe, entonces, determinar el significado tanto de la Constitución como de cualquier norma emanada del Legislativo. Y si ocurriere que entre las dos hay una discrepancia, debe preferirse, como es natural, aquella que posee fuerza obligatoria y validez superiores; en otras palabras, debe preferirse la Constitución a la ley ordinaria, la intención del pueblo a la intención de sus mandatarios. Esta conclusión no supone de ningún modo la superioridad del poder judicial sobre el legislativo. Sólo significa que el poder del pueblo es superior a ambos y que donde la voluntad de la legislatura, declarada en sus leyes, se halla en oposición con la del pueblo, declarada en la Constitución, los jueces deberán gobernarse por la última de preferencia a las primeras”.

Por si fuera de su interés hacerle conocer estas simples reflexiones a sus colaboradores que a diario incurren en groseras e infundadas descalificaciones, puede sugerirles que lean la obra que me pertenece titulada “Cuestiones políticas. El control de constitucionalidad y las autolimitaciones de la Corte Suprema” (Abaco, 2004) que obtuviera el 1er. premio nacional en el concurso organizado por la Corte Suprema de Justicia en 2003 al celebrarse el sesquicentenario de la jura de nuestra Constitución, e inmerecidamente prologada por el Dr. Carlos S. Fayt, el mismo a quien desde hace tiempo su gobierno quiere desplazar.

Para concluir quiero recordarle las palabras del Chief Justice Charles Hughes: “Vivimos bajo una Constitución, pero la Constitución es lo que los jueces dicen que es...”; expresión hoy de escaso valor en la Argentina de la anomia frente no sólo al desconocimiento y violación flagrante de su texto sino igualmente ante la manifiesta desobediencia a las decisiones judiciales por parte de quienes deberían ser los primeros en respetarlas.

Saludo a la Señora Presidente con distinguida consideración.