La cobertura base reclamo o claims made no es un concepto nuevo. Ha existido desde los años ’50 del siglo pasado pero su uso fue escaso en general en el mundo del seguro y sobre todo en el rubro de la responsabilidad profesional médica hasta la década del ’70.

El advenimiento de este tipo de contrato de seguro con cobertura base claims made, para otorgar la protección patrimonial de los médicos contra la indemnización de daños y perjuicios por la responsabilidad profesional galénica, marcó claramente un punto de inflexión en el mercado de seguros norteamericano y mundial, en esa tan volátil e insignificante línea de negocios. Fue durante los 70', la época en que St. Paul Fire & Marine, mutó completamente su cartera de seguros de RC Médica de losses occurrence basis a la de claims made basis.

La mayoría de las aseguradoras respondieron a la “inavailability malpractice crisis” retirándose del mercado o aumentando considerablemente el costo de sus premios. St. Paul, la aseguradora norteamericana que más cobertura de praxis médica había vendido en USA sin embargo, decidió tomar un camino innovador, limitando su cobertura a hechos que le fueran reclamados al asegurado durante la vigencia de la póliza, y eliminando la proyección del IBNR, que le producía enormes perjuicios en el costo de los seguros y en los montos de sus reservas.

Dicha novedad significaba una obvia ventaja para el asegurador, quien al finalizar el año de vigencia de la póliza, podía asumir que el asegurado le había denunciado la totalidad de los reclamos que había recibido por ese año, y de esta forma el asegurador completar totalmente su borderau de siniestros de ese año, y por lo tanto no necesitar efectuar una previsión para su IBNR.

La propuesta que justificó la introducción de la base claims made fue la de hacer posible el acceso al precio de una cobertura de responsabilidad profesional médica para el asegurado, y que dicho precio fuera menos incierto en cada renovación.

La previsión del IBNR que se debía reservar para las pólizas de base ocurrencia, era generalmente considerado insuficiente tanto por los aseguradores cuanto por los Organismos de Control,por lo que el precio debía ser modificado constantemente desde las experiencias que iban emergiendo, lo cual lo hacía cada vez más gravoso.

Significado.

La base Ocurrencia, responde por aquellos acontecimientos que ocurrieron durante la vigencia de la póliza, sin perjuicio de la fecha de manifestación del reclamo. Una póliza base ocurrencia suscripta para una vigencia en particular, reconocerá todo reclamo originado en un acontecimiento ocurrido durante dicha vigencia, independientemente de la fecha de iniciación del reclamo.

La cobertura claims made, responde solo por los reclamos efectuados al Asegurado (claims are made) durante la vigencia de la póliza. No reconoce la fecha de ocurrencia per se. La fecha de inicio de vigencia de la primera póliza a la que se la conoce como fecha retroactiva, define el momento a partir del cual debe ocurrir un acontecimiento para que el reclamo esté amparado por ésa póliza, o por la vigente al momento del efectivo reclamo.

Si el descubrimiento del daño tuvo lugar en 2012, pero el reclamo es iniciado en 2013, el siniestro no estará amparado por la póliza claims made contratada en 2012, salvo que hubiera sido renovada con el mismo asegurador, o que se hubiese comprado una cobertura retroactiva para el año 2012 con la póliza contratada en 2013.

Problemas

Durante estos últimos cincuenta años, la cobertura claims made tuvo varios problemas de supervivencia.

Fue atacada desde su nacimiento por la doctrina y jurisprudencia norteamericana, australiana, francesa, española, alemana, belga, argentina, brasileña, invocando razones atendibles, justas, legítimas, pero poco prácticas; duraron poco.

En la mayoría de los países mencionados, el paso del tiempo y las realidades económicas y financieras del mercado, hicieron que sus legislaciones se fueran modificando, y vía reformas legislativas, la tan criticada cláusula ha sido aceptada, tornando existente la cobertura de la responsabilidad profesional médica, para aseguradores con o sin contratos de reaseguro para este riesgo.

Y ahí está, de pie, caminando, “lo mas campante” cubriendo médicos y Clínicas, pagando siniestros a diestra y siniestra. Solo requiere que los asegurados y aseguradores, cumplan con ciertas obligaciones, como cualquier contrato de seguro posee.

Argentina.

En nuestro país la cuestión aun se encuentra sin resolver en forma definitiva, aunque la discusión ya casi deviene en abstracto, por la fuerza del mercado.

Por otra parte, los fallos jurisprudenciales, han analizado un único texto existente en el mercado,hasta fines del siglo pasado, que en algún caso logró su aprobación a través de Resoluciones particulares de la SSN, las que también fueron atacadas, con el argumento de que una Resolución de un Organismo inferior, no podía modificar una ley de Orden Público, cuales serían la Ley 17.418 y su art. 109, que define el siniestro en el seguro de la responsabilidad civil, existiendo no obstante serios argumentos en cuanto a que dicha definición, permitiría otorgarle al mismo una doble acepción.

No obstante una importante corriente doctrinaria sostiene la validez de la cláusula, y justifica su existencia, en la medida que el Asegurado tenga la posibilidad de elegir libremente, es decir que tenga alternativas de contratación, y que esté convenientemente informado y advertido de las consecuencias de cada contratación.

Frente a esta situación, se encuentran los Aseguradores, los Asegurados presentes y futuros y los Productores Asesores de Seguros, intentando proteger el patrimonio de los asegurados e indemnizando a las víctimas, dentro de un marco de seguridad jurídica.

Propuesta.

En consecuencia, efectuado este corto análisis es que realiza en su artículo una propuesta de normatización a la SSN, para el mejoramiento de coberturas y productos existentes en el mercado argentino de RC Profesional Médica, de acuerdo con la posibilidad que le da para ello al Organismo de control, lo preceptuado por el art. 67, inc. 2 de la Ley 20.091:

En los últimos años en Argentina, y mas allá de las discusiones doctrinarias, la utilización de la cláusula reclamo o claims made se intensificó especialmente en nuevos productos de RC para los segmentos de riesgos profesionales. Sus textos dependieron de la creatividad de sus impulsores, o del texto antecedente del cual fueron tomados o traducidos y lo que es aun peor, que no en todos los casos dichos textos fueron aprobados por la SSN y sin embargo se encuentran operativos. En algunos casos se corresponden con la denominada claims made pura, y otros con una claims made impura, que la tornan de acuerdo con la propia filosofía de la SSN, menos limitativos a raíz del Período Extendido de Denuncias.

Piensa Mariona que ante la inercia de los legisladores en materia de reformas y la inseguridad jurídica que se les crea en apariencia a los consumidores y a los operadores del mercado, la SSN debería asumir estos requerimientos y dictar entretanto una Resolución de carácter general para la base de cobertura de claims made, que contuviera estándares mínimos de contenido que dieran certeza, validez, transparencia, a un sistema de cobertura racionalmente aceptable – al menos por ahora -tal como ocurrió en los países que inicialmente fueron contrarios a su existencia, y unos cuantos más aun en la actualidad. Ello pues, tiene muy presente que el Organismo de Control dictó oportunamente Resoluciones Particulares para la aprobación de distintos textos de Condiciones Especiales de póliza con cobertura claims made en Praxis Médica, de distinto cuño que podrían dar una sensación de anarquía en el mercado.

La Reglamentación que propone, debería estar orientada a la redacción y contenido de las Condiciones Generales y Especiales para una póliza estándar de base de cobertura claims made impura, con período extendido mínimo para denuncias y por otra parte, a una cobertura claims made ampliada, (también impura) que admita, además de los mecanismos básicos para el uso de la cobertura, la de la notificación de incidentes ocurridos como tal, y que puedan generar en el futuro un reclamo efectivo por parte de un tercero perjudicado, sin necesidad de un pago de extraprima en la no-renovación del contrato.

En resumidas cuentas, la claims made ampliada se trata de una base de cobertura con dos formas de trigger, una para el tradicional reclamo del tercero al Asegurado y la otra con la Notificación del Incidente por el Asegurado al Asegurador. En este tipo de cobertura la póliza que pagará el siniestro será, en el primer caso la última póliza vigente y en el segundo, aquella sobre la cual recayó la denuncia del incidente, en el caso de no renovación o rescisión de la póliza.

Otra de las cuestiones que deberían ser reglamentadas por la SSN tienen que ver con el límite de suma asegurada residual, en caso de consumo por siniestros y el período extendido de denuncias contratado, ya sea el compulsivo para el Asegurador o el opcional para el Asegurado. La póliza podría tener dos límites o uno solo. En el primer caso uno residual para siniestros ya reclamados y otro para siniestros no conocidos y que sean presentados durante el período extendido. (PED). Cualquiera que sea el criterio deberá ser determinado y expresado en el frente de póliza.

Un asunto muy importante que debería ser reglamentado por la SSN es el relativo a la información a ésta por las Aseguradoras, de la experiencia respecto del tiempo transcurrido entre la emisión de cada póliza, la denuncia del Incidente o del efectivo reclamo. Esa será la forma de poder controlar y ajustar las tarifas para establecer el adecuado premio de una póliza de base claims made impura, y los sucesivos ajustes del premio. Desde siempre nos hemos manejado en Argentina para las responsabilidades profesionales con tarifas basadas en la experiencia norteamericana, de una sola Aseguradora, siendo sin embargo la realidad de nuestro país bien diferente.

Reviste especial importancia, y debería ser de singular preocupación de la SSN la fijación de límites para los aumentos de suma asegurada en esta base de cobertura, sobre todo en países en los que la moneda no es tan fuerte, como el nuestro o que bien puede sufrir cambios bruscos, o donde otras veces los criterios jurisprudenciales para la determinación de montos indemnizatorios no son uniformes. La exposición de la Aseguradoras de claims made a riesgo de fraude en estos casos es muy elevado.

Otro tema a resolver y para lo cual, en esta base de cobertura, la L.17.418 resulta insuficiente, tiene que ver con la reposición de suma asegurada. Si bien en RC no se recomienda la aplicación de reposición o reintegro y en contrapartida existe el límite agregado anual, es muy común en nuestras aseguradoras la aplicación de la reposición automática, la primera sin costo, y las subsiguientes con costo. Ahora bien, en un sistema que indemniza siniestros después del agotamiento del plazo de vigencia contractual, y tal vez muchos años después, cómo funciona? A ello debe sumarse la cuestión de la no renovación de la póliza en la misma Aseguradora..

También menciona como materia a resolver por una Resolución General de la SSN, la relacionada con la información que se brinda al asegurable profesional, previo a la contratación, la que debe estar perfectamente explicitada – debe ser exigida -en el Formulario de Propuesta, el que tendría que funcionar como un consentimiento informado, en donde se explicitaran todas las alternativas de cobertura, incluida la de ocurrencia, para aquel asegurador que la pudiera brindar o no, sus riesgos y beneficios así como las alternativas, para que el Asegurable eligiera su cobertura, según sus posibilidades, interés asegurable y en pleno uso y goce de la autonomía de su voluntad.

Otros temas de relevante importancia tienen que ser nuevamente reglamentado por la SSN, en la base de cobertura de reclamo, son los relacionados con modificaciones en el Reglamento General de la Actividad Aseguradora y el tratamiento correspondiente a los siniestros en RC Profesional, ya sea en lo que los define como tal, así como en lo relacionado con la información que se produce a partir de incidentes y reclamos propiamente dichos, reclamos de monto indeterminado, forma de valuación de los montos indeterminados en responsabilidad profesional, trámites judiciales que deben o no ser registrados, tales como los aseguramientos de prueba, rechazos de siniestros por inexistencia de cobertura en los que no exista citación en garantía ya sea en demanda o mediación, no constitución de pasivos por siniestros frente a determinadas situaciones propias de RC Profesional (daños por la cosas) y muy diferente a Automotores, forma de determinación del valor de los reclamos indeterminados, y método para la valuación de los reclamos en las Mediaciones en RC Profesional .

En cuanto a la determinación de siniestros ocurridos y no reportados (IBNR) al no ser una consecuencia de la cobertura claims made por lo ya explicado, la Resolución debería excluir de dicha determinación a las aseguradoras que desarrollen cobertura con cláusula claims made pura e impura. Sin embargo podría considerarse para aquellas pólizas con un PED desplegado de 5 o diez años, por no haber sido renovada, algún cálculo, en función de la propia experiencia de cada aseguradora.

Una cuestión a reglamentar por el Organismo de Control para la cobertura base reclamo o claims made, ya sea pura o impura por una futura resolución de la SSN también debería contemplar que en el riesgo de responsabilidad profesional médica, comúnmente denominado mala praxis médica, el asegurador no pueda descontar de la suma asegurada los gastos de defensa en un ciento por ciento, o que en caso de que así decidiese hacerlo, más allá de que fuera solo hasta un determinado porcentaje, fuera esto expresado claramente dentro de la descripción de la cobertura en el Formulario de Propuesta, cuanto en las Condiciones Generales y Particulares de póliza, en virtud de los prescripto por el art. 110 de la Ley 17.418. El autor de la nota advierte en la plaza aseguradora una cierta anarquía en el texto de las pólizas de RC Médica, en ese sentido, citando algunos ejemplos.

Conclusión.

Propone en consecuencia que se recomiende a la SSN alentar la reunión de las Aseguradoras del Mercado Argentino que operan en el negocio de RC Médica, para discutir las dificultades que cada una de ellas advierte, para ulteriormente proponer un texto común de Reglamentación sobre la forma de contratación de pólizas con base de cobertura Reclamos o Claims Made y la uniformidad de textos contractuales y formalidades y contenido del Formulario Propuesta de Contratación.

Obviamente que frente a la posibilidad preanunciada de una probable reforma de la actual Ley de Seguros Nº 17.418, la inclusión de la cobertura base reclamos o claims made en el capítulo referido al Seguro de Responsabilidad Civil, tal como se halla planteada en el art. 96 y sstes. del Proyecto del Ejecutivo del año 2000, seguramente será de mayor contundencia, y la próxima eventual aprobación del Proyecto de Modificación y Unificación de los Códigos Civil y Comercial, también lo estarían imponiendo.

*El texto completo del análisis del Doctor Mariona sobre cobertura claims made y su necesidad de sistematización, está disponible en el Diario La Ley del 19 de julio.