Que la situación procesal del vicepresidente resulta complicada no es una novedad, no solamente por la causa en la cual actualmente se encuentra procesado, sino asimismo por las restantes denuncias en su contra y que han generado la promoción de nuevos juicios. Sin embargo, y al menos desde el punto de vista estrictamente constitucional, cabe señalar que la causa seguida por el juez Lijo no se compadece con las claras disposiciones de la Ley Fundamental, como lo demostraremos.

1°¿Qué establece la Constitución Nacional? Dentro del marco institucional y conforme al principio de responsabilidad de los funcionarios públicos, cabe distinguir dos supuestos:

a) en el caso de los legisladores, si alguno de ellos es denunciado como autor de un delito, la cámara a la que pertenezca con dos tercios de votos puede suspenderlo y ponerlo a disposición del juez interviniente para su juzgamiento (art. 70 C.N); 

y b) si se tratare del presidente, vicepresidente, jefe de gabinete, ministros o jueces de la Corte Suprema, y a quienes se acuse por mal desempeño o comisión de delitos comunes o específicos de su cargo, corresponde a la Cámara de Diputados con dos tercios de votos acusarlo ante el Senado en tanto que compete a éste, con igual mayoría, proceder a su juzgamiento y en caso de encontrarlo responsable, disponer su destitución pudiendo igualmente inhabilitarlo para el ejercicio de cargos públicos (arts. 53, 59 y 60 C.N.); debiendo señalarse que desde la reforma de 1994, los jueces inferiores que hasta entonces eran igualmente removibles por juicio político, son ahora destituibles a través de un jurado de enjuiciamiento previa apertura del mecanismo por parte del Consejo de la Magistratura (arts.114 inc. 5° y 115 CN).

Dado que tanto unos como otros poseen fueros que los protegen en cuanto a su libertad física, es menester distinguir ambos casos frente a la eventualidad de un proceso: en el supuesto de los legisladores, el juez debe iniciar la respectiva causa y continuarla hasta el momento en el cual, por las probanzas colectadas, sea menester proceder a su arresto, para lo cual debe solicitar a la cámara respectiva el desafuero del legislador (art.70 de la CN).

En otros términos: en tales casos, el proceso no sólo puede iniciarse, sino que debe comenzar dado que la norma del art. 70 de la CN parte del supuesto que tal apertura ya ha tenido lugar, al decir: “Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o diputado...” ; y sólo podrá paralizarse cuando sea menester aguardar el desafuero para posibilitar el arresto.

Así, ha dicho la Corte que la inmunidad del art. 69 de la Constitución no impide la instrucción de un sumario criminal para investigar la conducta de los legisladores, en tanto no se afecte su libertad personal por orden de arresto (Fallos 308:2091).

Pero, en cambio, en las hipótesis de funcionarios removibles por juicio político, la situación es diametralmente opuesta toda vez que el proceso ni siquiera puede tener comienzo hasta tanto el Senado no produzca la destitución del mismo, ya que  ese paso es imprescindible para poder someter al funcionario “a acusación, juicio y castigo”, como dispone el art. 60 de la CN. Esta es la interpretación del texto constitucional tal como lo sostiene Bidart Campos al decir que “el art. 60 estipula que después de la destitución por juicio político, la parte ‘condenada’ quedará sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.

Esto significa claramente que ‘antes’ de la destitución por juicio político, es imposible someterla a proceso penal ordinario, o lo que es igual, que ‘mientras’ se halla en ejercicio de sus funciones está exento de proceso penal. Primero hay que separar a la persona de su cargo mediante el juicio político, y luego quedan habilitados los jueces competentes para el correspondiente proceso penal”.

Esta es igualmente la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia en el caso “María Estela Martínez de Perón” (22/9/1977) al establecer que los jueces carecen de jurisdicción para juzgar al presidente de la república mientras no sea destituido por juicio político ya que su juzgamiento judicial antes de la destitución por juicio político lesiona una prerrogativa del poder ejecutivo cuanto la esfera de competencia específica del Congreso, al anteponer su veredicto decisorio al del antejuicio propio de las cámaras.

En conclusión: el proceso actualmente en marcha a cargo del juez Lijo no pudo tener su inicio ya que el mismo no estuvo habilitado constitucionalmente para iniciar y continuar la causa seguida contra el vicepresidente  al no haber solicitado previamente al Congreso, la promoción del respectivo juicio político para recién, y en el supuesto en que el mismo fuera acogido  y el funcionario desplazado de su cargo, poder someterlo “a acusación, juicio y castigo” como lo exige el art. 60 de la Constitución Nacional.

2° La ley de fueros: Cabe preguntarse, entonces, cómo el cuestionado proceso ha podido comenzar y avanzar hasta el procesamiento del vicepresidente y para ello es menester recurrir a la ley 25.320 denominada “ley de fueros” la cual dispone en su art. 1° que, cuando por orden de juez competente, se abra una causa penal que involucre a un legislador, funcionario o magistrado sujeto a desafuero, remoción o juicio político, “el tribunal competente seguirá adelante con el procedimiento judicial hasta su total conclusión”.

Tal como se viera, no es posible englobar  -como lo hace esta norma-  situaciones distintas como lo son el desafuero y el juicio político y de allí la no adecuación de la ley a las claras prescripciones de la Constitución Nacional.

En lo que hace al desafuero de los legisladores, la cláusula es innecesaria puesto que, como explicáramos, es la propia Ley Fundamental la que en su art. 70 parte del supuesto en que el proceso contra un diputado o senador ya ha sido iniciado y el juez interviniente ha seguido todos los pasos hasta llegar a disponer la detención del legislador, previo a lo cual, debe solicitar a la cámara respectiva la suspensión del acusado.

Pero en cuanto a los funcionarios pasibles de juicio político  -como es el caso del vicepresidente-  la misma norma en cuanto habilita al juez no sólo a iniciar el proceso sino a continuarlo “hasta su total conclusión” viola manifiesta y palmariamente lo dispuesto por los ya citados arts. 53, 59 y 60 de la Constitución Nacional.

Debe recordarse que el art. 31 de la Constitución Nacional sienta el principio de supremacía en virtud del cual se considera que la misma es la norma fundamental y que por encima de ella no existe ninguna otra; en tanto que las que se encuentran por debajo deben conformarse con aquélla.

Y si así no ocurriera, es el Poder Judicial el encargado de dejar sin efecto la norma repugnante al texto constitucional. Es por ello que ya desde el célebre leading case “Marbury vs. Madison”  -al que nuestro máximo Tribunal adhiriera a partir del caso “Sojo”-  la Corte Suprema de Justicia de los EE.UU. sentó el principio del control de constitucionalidad que atribuye al Poder Judicial la facultad de revisar las normas emanadas de los poderes Ejecutivo y Legislativo y si las encuentra contrarias al texto constitucional, proceder a invalidarlas. Así sostuvo el juez Marshall que “Hay sólo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitución controla cualquier ley contraria a aquélla, o la Legislatura puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria.

Entre tales alternativas no hay términos medios: o la Constitución es la ley suprema, inalterable por medios ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las leyes y de tal modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca.

Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitución no es ley; si en cambio es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza. Ciertamente, todos aquellos que han elaborado constituciones escritas las consideran la ley fundamental y suprema de la Nación, y consecuentemente, la teoría de cualquier gobierno de ese tipo debe ser que una ley repugnante a la Constitución es nula”.

Inicialmente y si bien con ciertas oscilaciones, la Corte sostuvo que la inconstitucionalidad de una norma o acto debe ser deducida por la parte interesada que se vea afectada concretamente por los mismos, sin que los tribunales puedan suplir esa omisión, procediendo a invalidarlos por propia iniciativa.

Así, desde el caso “Los Lagos S.A. Ganadera c. Gobierno Nacional”  fallado en 1941 se había sostenido que “es condición esencial en la organización de la administración de justicia con la categoría de ‘poder’ la de que no le sea dado controlar por propia iniciativa, de oficio, los actos legislativos o los decretos de la administración.

Para mantener la supremacía de la Constitución y de las leyes sin provocar el desequilibrio de los tres poderes es indispensable que exista un pleito, una cuestión que proporcione a los componentes del Poder Judicial la oportunidad de examinar, a pedido de alguno de los litigantes, si la ley o el decreto conforman sus disposiciones a los principios y garantías de la Constitución nacional” (Fallos 190:142).

Sin embargo, a partir del caso “Mill de Pereyra c. Provincia de Corrientes” del año 2001, la Corte admitió la declaración de inconstitucionalidad de oficio, sujeta a tres condiciones: en primer término que tal decisión sea adoptada cuando la violación de la norma cuestionada sea de tal entidad que justifique la abrogación, en desmedro de la seguridad jurídica; en segundo lugar que tal declaración sea efectuada en el marco de una causa concreta en la cual deba optarse entre la aplicación de una norma de rango inferior en pugna con la Constitución, o de ésta; y finalmente que esa decisión sólo produce efectos en el caso concreto sometido a juzgamiento. Para ello el Alto Tribunal tuvo en cuenta el voto en disidencia de los Ministros Dres.

Fayt y Belluscio en el precedente de Fallos 306:303 cuando sostuvieran “Que no puede verse en la admisión de esa facultad la creación de un desequilibrio de poderes a favor del judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media petición de parte y sí cuando la hay” (Fallos 324:3219).

Entiendo, por todo ello, que si ni siquiera la defensa del vicepresidente alegó la inconstitucionalidad de la ley de fueros, debió el juez interviniente declararla de oficio habida cuenta que la violación del texto constitucional es de tal magnitud que justifica su no aplicación por infringir los preceptos ya citados de la Constitución Nacional. Nada de ello ha ocurrido, el proceso se ha iniciado y continúa y una vez más nuestra Ley Fundamental sigue siendo, como dijera Lassalle “la hoja de papel”.

Se olvida, quizá, la máxima del Chief Justice, Charles Hughes, al decir que “Vivimos bajo una Constitución, pero la Constitución es lo que los jueces dicen que es”.