[La Fiscal Penal, Contravencional y de Faltas, Dra. Claudia Barcia] Solicitud de los Fiscales:

1) Se tenga por presentado el recurso en legal tiempo y forma.

2) Se forme incidente y se remita junto con todos los elementos probatorios acompañados a la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y Faltas, para que mediante el sorteo de estilo se determine la Sala que deberá entender.

3) Se de curso al recurso de apelación interpuesto y oportunamente se revoque o, en su caso, se anule la resolución impugnada en todo cuanto es materia de agravio, por cuanto se aparta de los hechos probados y el derecho aplicable, y se resuelva el apartamiento de la Dra. María Cristina Nazar, debiendo designar al Juez de Garantías que le corresponderá seguir interviniendo.

Descripción de los hechos:

Se encuentran en principio acreditados en la pesquisa los hechos ocurridos a partir del 6 de diciembre de 2010, cuando alrededor de las 23:40 hs., un grupo de aproximadamente trescientas personas (300) previamente organizadas ingresaron ilegítimamente de forma clandestina al sector del Parque Indoamericano ubicado entre las avenidas Escalada, Castañares, Autopista Cámpora y la vía del Ferrocarril Metropolitano, de esta Ciudad, con fines de permanecer en el lugar toda vez que comenzaron a dividir el predio en parcelas, ingresando enseres, colchones, efectos personales y elementos útiles para la construcción de viviendas precarias, transportados mediante autos particulares y de alquiler, despojando a la Corporación Buenos Aires Sur S.E. de la posesión del bien como de la posibilidad de ejercer cualquier derecho real sobre el mismo.

ACUSADOS:

A partir de estas constataciones, se comenzó a reunir evidencia en relación a los posibles autores de los ilícitos. En principio, se acreditó la responsabilidad que como organizadores, con dominio de los hechos, tuvieron Diosnel Perez Ojeda, Antonio Marcelo Chancalay, Luciano Nardulli, Noemí Mónica Ruejas, Berta Elizabeth Revilla y Alejandro David Salvatierra. Esta circunstancia dio lugar a que la Fiscalía solicitara a la Magistrada, fundadamente y con evidencia contundente, el registro de los domicilios de los acusados a efectos de proceder al secuestro de aquellos elementos vinculados con la comisión de los hechos, como así también, que se ordenara su detención con el objeto de intimarlos de los hechos, en el entendimiento de que nos encontramos ante la probabilidad cierta de entorpecimiento del proceso, extremo que habilita la medida de coerción personal.

FUNDAMENTO:

La Jueza consideró que el Parque Indoamericano es un bien de dominio público del Estado -Art. 2340 inc. 7 del Código Civil-. Por lo tanto es un bien que no se encuentra en el comercio, atento a que presenta los atributos de ser un bien imprescriptible, inenajenable e inalienable.

Por lo tanto, no puede ser adquirido por prescripción, ya que no puede ser poseído, es decir que los ocupantes nunca se podrían convertir en poseedores ni tenedores, ni podrían haber despojado a nadie de su posesión. En consecuencia, concluyó que nos encontramos en el caso sub examine ante un delito que la doctrina denomina "imposible".

En primer lugar, la Magistrada considera que el destino procesal de esta investigación debe ser el archivo por inexistencia de delito al concluir que la cuestión traída a examen excede el marco del derecho penal y se enrola en una cuestión social.

· Sin embargo, a poco que se analicen los argumentos de la resolución no existe una sola referencia a pruebas que permitan convalidar el sustento fáctico de la premisa ni bases dogmáticas que habiliten apartar del Derecho Penal los hechos enmarcados en la denominada "cuestión social", de modo que se pueda echar por tierra una investigación penal en la que se ha demostrado, en esta instancia, tanto la comisión de un ilícito como así también los presuntos responsables.

Esta falta de fundamentación fáctica y jurídica de la decisión jurisdiccional cuestionada resulta, por tanto, arbitraria y nula, sobre todo cuando con abundante prueba directa se planteó una contexto fáctico distinto -una organización que, aprovechándose de la necesidad habitacional, condujo a los ocupantes hacia la consecución de un fin ilícito- y ninguno de esos aspectos fue considerado, directa o indirectamente, en el fallo. Tal defecto de fundamentación lo descalifica como acto jurisdiccional válido y así solicitamos que sea declarado por la Alzada.

El 1º de marzo de 2011, la misma jueza ya no funda su decisión en la falta de pruebas sino directamente declaró la inexistencia de delito si bien después afirmó que sí hay delito pero es "imposible". La confusión en el razonamiento resulta contraria a las reglas de la lógica, de la sana crítica racional en su conjunto y al sustento probatorio en contrario aportado por la Fiscalía.

El artículo 44 último párrafo del Código Penal -dentro del Título VI Tentativa- establece "Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente".

Partamos de la premisa de que esta previsión legislativa debe interpretarse, al igual que la toda la restante ley penal, de conformidad con el art. 19 de la Constitución Nacional, el cual impone como condición elemental para la habilitación del ejercicio del poder punitivo, que ex ante el medio haya sido idóneo y, por ende, haya existido peligro y verdadero comienzo de ejecución. Partiendo de estos requisitos constitucionales, sin los cuales no puede haber conflicto y, en consecuencia, tampoco tipicidad, debe concluirse que el último párrafo del art. 44 trata de casos en los cuales, pese a que ex ante el medio haya sido idóneo y el observador tercero pueda haber creído que existía un peligro para el bien jurídico, el delito haya sido imposible, o sea, la consumación o perfeccionamiento del delito haya sido imposible. El código indica que existe un injusto de menor entidad en la tentativa cuando -pese al peligro ex ante- ex post se verifica que la consumación del delito era imposible. Esta distinción se vincula al art. 41 del Código Penal al referirse a la extensión del daño y del peligro causados. Considerando, pues, que la fórmula del delito imposible es una tentativa atenuada o privilegiada por el nulo peligro ex post o peligro causado[1].

· Evidentemente, si la Jueza sostiene que estamos en presencia de un delito imposible, el delito existió y ciertamente no se entiende por qué declara entonces la inexistencia de delito.

Porque si su intención fue actuar de oficio y asimilar el decisorio a las disposiciones del art. 195 del ordenamiento procesal, debería haber declarado la extinción de la acción y, en consecuencia, dictar el sobreseimiento de las personas que la Fiscalía sindica como responsables.

Por el contrario, lo que decide es: "Solicitar al Ministerio Público Fiscal proceda al archivo de las actuaciones, en los términos del art. 199 del CPPCABA". A lo cual, ¿tendríamos que responderle NO HA LUGAR?.

En efecto, la solicitud no tendrá un dictamen favorable.

Lo insólito del decisorio nos deja en un terreno en el que efectivamente esa "declaración" que realiza la Dra. Nazar no constituye una mera manifestación de voluntad sino que, y más allá de no disponer el archivo o el sobreseimiento, causa un estado procesal complejo ya que directa o indirectamente está poniendo fin al proceso con argumentos aparentes y contradictorios, lo cual implica arbitrariedad por falta de fundamentación y, en consecuencia, amerita su anulación, y el consecuente apartamiento.

En cuanto al delito que se investiga, en primer lugar, el Parque Indoamericano constituye un bien del dominio público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Decreto 993/05), cuya administración fue otorgada a la Corporación Buenos Aires Sur S.E., con las atribuciones y responsabilidades que se indican en el Anexo I, entre ellas: tomar posesión, conservar, mantener, defender, sanear, perfeccionar y usar el inmueble.

Evidentemente, la posesión del predio se encontraba y encuentra en poder de la Sociedad del Estado Corporación Buenos Aires Sur, ya que así lo establece el Decreto.

Como ya se adelantó, los bienes inmuebles del Estado, sean de dominio público o privado, son susceptibles del delito de usurpación cuando la ocupación se produzca mediante el uso de alguno de los medios típicos previstos en el art. 181 del Código Penal, que no distingue si el bien afectado es del Estado o de particulares. La figura protege tanto la nuda posesión como la tenencia, de manera que nada tiene que ver con la situación en análisis la posibilidad de la prescripción adquisitiva y, por ello, el pretendido razonamiento de la Magistrada para excluir la tipicidad de la conducta desde esta perspectiva, además de arbitrario, carece de todo apoyo jurídico.

Repetimos, la norma en análisis no distingue entre bienes de dominio público o privado. Tampoco realiza diferencias en cuanto a las víctimas, sean éstas personas físicas o jurídicas, públicas o privadas.

Además, la resolución resulta también arbitraria porque no valora las pruebas en concreto que ni siquiera han sido rebatidas. Adviértase que se aportaron cientos de horas de filmación, con un análisis meticuloso efectuado por el Cuerpo de Investigaciones Judiciales, testimonios, partes de la Policía Federal, prueba fílmica, documental, informativa.

Por el contrario, de lo único que da cuenta el decreto de fs. 364 es de la recepción y posterior reserva del material probatorio acompañado con el pedido fiscal. Evidencias que nunca fueron examinadas ya que los sobres se devolvieron a la Fiscalía en las mismas condiciones en que fueran remitidos.

Hace al caso destacar que del modo como han sido descriptos los hechos investigados se desprende que, además de la violación al art. 181 del Código Penal, los imputados habrían incurrido en la afectación de otras conductas típicas, que no fueron desglosadas en este caso, por cuanto entendemos que integraron el medio comisivo del delito de usurpación en el cual hemos encuadrado la intervención de aquellos; pero, ello no debió haber sido soslayado por la Sra. Jueza a-quo ya que su declaración de inexistencia del delito de usurpación, en caso de prosperar, podría afectar la investigación autónoma de aquellos hechos en virtud del principio de cosa juzgada.