08/09/2012 9:22 PM | Durante la Audiencia Pública que se llevó a cabo en Tucumán para analizar las modificaciones que se pretenden establecer al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, se escucharon posturas disímiles en lo que respecta a la inclusión en este cuerpo legal del reconocimiento a los derechos de las comunidades indígenas.

Es en este sentido que, ante la Comisión Bicameral del Congreso, se expusieron ponencias divergentes entre sí, que tendieron a remarcar la importancia que significa la incorporación de esta temática en el Código, pero a su vez se advirtió que en muchos pasajes de los artículos referidos a la reglamentación que le cabe a los pueblos originarios se estaría avanzando en una afectación para con sus atribuciones y tradiciones.

Al respecto, se focalizó en dos cuestiones centrales para reconocer la propiedad comunitaria indígena: que la posesión indígena implica propiedad (haya reconocimiento explícito estatal o no) y que esa posesión indígena es sustancialmente diferente a la posesión del Código Civil.

Así, y de acuerdo a lo manifestado por la Unión de Pueblos de la Nación Diaguita en Tucumán (UPNDT) durante las jornadas que culminaron el viernes pasado, "el respeto por la diversidad y el reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural supone que las relaciones entre el Estado y los Pueblos Indígenas se encuentran regidas por el derecho público. Situar a nuestras Comunidades Indígenas al mismo nivel que las asociaciones civiles, que las fundaciones, que las sociedades comerciales, es negar la realidad jurídica previa que las mismas tienen y el carácter declarativo de las inscripciones, que la clausula constitucional reconoce".

Paralelamente, UPNDT dejó plasmado su cuestionamiento en razón de la constitución de la propiedad comunitaria, puesto que en el nuevo Código se resalta que la misma es por reconocimiento del Estado nacional o de los Estados provinciales de la posesión inmemorial (tradicional).

"Los Pueblos Indígenas y sus comunidades son preexistentes al Estado, y la obligación estatal de reconocimiento de las tierras y territorios indígenas es una obligación derivada de tal reconocimiento de preexistencia, por lo tanto es inconstitucional que el Código establezca ‘Modos de Constitución de la Propiedad Comunitaria’ dado que sin territorio no hay comunidad", alegó la Unión Diaguita.

Por su parte, el titular del INADI en la provincia, Gustavo Díaz Fernández, adujo que "el anteproyecto reconoce expresamente la personalidad jurídica de dichas comunidades y su derecho real de propiedad sobre las tierras que habitan. A partir del nuevo Código el titular va a ser la comunidad indígena, así que si cambian los componentes de la comunidad va a ser indiferente, mientras quede una persona de la comunidad, la propiedad subsiste", dijo.

Artículos incluidos en el nuevo marco normativo

* Art. 18.- "Las comunidades indígenas con personería jurídica reconocida tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de sus tierras según se establece en el Libro Cuarto, Título V, de este Código. (…) También tienen derecho a participar en la gestión referida a sus recursos naturales como derechos de incidencia colectiva".

* Art. 2030.-"La comunidad indígena debe decidir su forma interna de convivencia y organización social, económica y cultural, y designar a sus representantes legales, quienes se encuentran legitimados para representarla conforme con sus estatutos (…)".

* Art. 2032.- La propiedad comunitaria es exclusiva y perpetua. Es indivisible e imprescriptible por parte de un tercero.

* Art. 2034.- La propiedad indígena no puede ser gravada con derechos reales de garantía. Es inembargable e inejecutable por deudas.

Ausencia de consulta para desarrollar el proyecto. (Por Josefina Doz Costa, Abogados y abogadas del Noroeste Argentino en Derechos Humanos y Estudios Sociales (ANDHES))

Resultan preocupantes algunas posiciones que señalan la incorporación de la propiedad comunitaria indígena en el código civil como condición para su ubicación en un plano de cumplimiento efectivo, máxime cuando provienen del organismo del Estado encargado de velar por los derechos de los Pueblos Indígenas del País.

La noción de propiedad y posesión de las tierras y territorios de las comunidades indígenas tiene una significación colectiva, es decir, no de pertenencia al individuo, sino al grupo, por lo que no se corresponde con la propiedad individual actualmente legislada por el Código Civil vigente. La relación existente entre las Comunidades Indígenas con sus territorios no se reduce a una mera relación patrimonial, de posesión y producción, sino que dicha interacción es además de material y espiritual, básica para la preservación del legado cultural y la cosmovisión de estos Pueblos.

Es decir, cuando se afecta la propiedad territorial, se afecta el derecho a la identidad cultural y a la subsistencia de los Pueblos como tales, y por tanto su libre desarrollo.

De este modo, no parece correcto técnicamente legislar un derecho de estas características, dentro de un régimen como el de los derechos reales civiles o comerciales, que tiene contenido exclusivamente patrimonial, considerando a los bienes como propiedad siempre y cuando los mismos tengan un valor pecuniario.

Entendemos que sería conveniente avanzar en una Ley Nacional que regule la propiedad comunitaria del territorio indígena y no en su inclusión en el Código Civil. La ausencia de consulta con la que este proyecto fue desarrollado. Cabe mencionar que esta "omisión" por parte del Estado puede generar planteos de inconstitucionalidad de la reforma del código civil.

El proyecto hace uso de diferentes conceptos que no parecen adecuados, la referencia al concepto universalmente aceptado de "territorio" que comprende no sólo el aspecto material sino también espiritual del vínculo no es homogénea en el articulado, mientras se advierte un esfuerzo por "acercarlo" a términos propios de un articulado civil, lo que en la práctica judicial se torna un elemento peligroso. Tal el caso del concepto "inmueble" (art 2028).

Se pone en valor el derecho de las comunidades. (Por Daniel Fernández, Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI))

Se advierte que la legislación actual resulta insuficiente y existen razones por las cuales es imperiosa la sanción de una nueva legislación que cubra los aspectos tanto sustanciales como procesales para la instrumentación de la propiedad indígena. De allí la necesidad de incorporar los preceptos indígenas en el nuevo Código Civil y Comercial Unificado, porque se trata de una legislación de fondo, obligatoria para las provincias y la administración de justicia, la cual a partir de su sanción no podrán desconocer los alcances de la propiedad comunitaria indígena.

La Constitución Nacional alude a los pueblos indígenas argentinos reconociéndoles la preexistencia étnica y cultural, no obstante el sujeto de reconocimiento de la propiedad comunitaria indígena se encuentra en cabeza de la "comunidad indígena". El proyecto reafirma esta concepción y determina inequívocamente la imposibilidad de que una Organización No gubernamental (ONG), Iglesias u organizaciones indigenistas puedan constituirse en titular de la propiedad comunitaria, siendo un derecho exclusivo de las comunidades. Asimismo, se descarta la titularidad individual indígena, que en muchas ocasiones fue la herramienta de la atomización de las comunidades y la apropiación de sus tierras. Es de destacar que el proyecto de reforma del Código Civil caracteriza al derecho de las comunidades indígenas como un derecho colectivo, estableciéndose a su vez en el artículo 14°, el resguardo del derecho de incidencia colectiva sobre el derecho individual.

En este sentido el Proyecto, rompe el sentido liberal individualista que impregna actualmente el Código Civil, y da un salto cualitativo aceptando la noción de lo colectivo, que como sujeto una vez que comprueba la vulnerabilidad de un derecho puede recurrir a un Juez para que disponga la cesación del acto u omisión lesiva.

El proyecto incluye y ubica a las Comunidades Indígenas en el artículo 148 dentro de las "personas jurídicas privadas". Esta inclusión pone en valor el derecho de las comunidades indígenas al reconocimiento de su personería jurídica propia, respetando en este sentido sus pautas culturales, diferenciándolas de este modo de otras figuras jurídicas privadas.