La declaración judicial de inconstitucionalidad o de nulidad de una reforma constitucional es la decisión de mayor trascendencia que compete al Poder Judicial dentro del esquema argentino. Los cambios de 2006 no escaparon a tal control: fue parcialmente objetada por la Corte local, y las contiendas aún continúan.

Las decisiones pendientes revisten indudable gravedad institucional: se juega la suerte del esquema de poder diseñado hace casi cuatro años. Los fallos renuevan viejas polémicas acerca de los límites del control judicial respecto a las decisiones políticas de los órganos representativos: ¿de dónde proviene la legitimidad de los jueces -no electos directamente por la ciudadanía- para dejar sin efecto leyes y constituciones sancionadas por los elegidos por el pueblo?

El reciente episodio relacionado con el decreto de creación del Fondo del Bicentenario otorgó renovados bríos al debate. Se denunció la existencia de un "partido judicial", al entender que los jueces tomaron decisiones políticas en lugar de tomar decisiones judiciales; se reavivó el fantasma del "Gobierno de los jueces" y se llegó a sostener que si los jueces quieren gobernar, deben presentarse a elecciones.

Un par de aclaraciones: la decisión de declarar inconstitucional una norma es una decisión judicial, y es también una decisión política. En el diseño constitucional argentino el Poder Judicial es poder político desde que integra la estructura estatal que lo dota de competencia, más no un poder partidario. Y todo juez lo ejerce cuando invalida una norma (ley o decreto) emanada de otro Poder del Estado. ¿Cómo se justifica ese accionar en los casos mencionados? ¿Con sus fallos suplantan las decisiones de los otros poderes?

La discusión -incipiente en la Argentina- tiene una larga tradición en los Estados Unidos, cuna del control judicial de constitucionalidad. En ese país, el profesor John Hart Ely postuló, en 1980, que los jueces deben ser considerados -y ellos asumirse como- los guardianes del proceso político. Ely propuso una idea procedimental de la democracia: los jueces sólo deben preocuparse por reforzar la promesa constitucional del proceso democrático y del autogobierno del pueblo, sin imponer sus propias valoraciones personales por sobre las decisiones morales que toma el poder político a través de sus parlamentos.

Los jueces, sostiene Ely, son los árbitros del juego democrático. Ni más ni menos. Están llamados a vigilar que los participantes cumplan sus reglas -previstas en la Constitución- absteniéndose por completo de indicar cuáles son las decisiones que deben tomar o las estrategias a preferir.

Vista la Constitución como un procedimiento para la toma de decisiones, resulta justificable que un tribunal invalide una norma constitucional si la Convención interviniente la incorporó al margen de los límites que la ley que declaró la necesidad de reforma le fijó. En tal caso, los jueces no interfieren: vigilan que los otros poderes respeten las reglas del juego democrático previamente establecidas en la Carta Magna, a la que juraron cumplir y hacer cumplir.