En las democracias constitucionales la división de poderes y los derechos y libertades se encuentran indisolublemente vinculados. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano proclamada por la Asamblea Nacional en 1789 prescribe en el art. 16: "Toda sociedad que no asegure la garantía de los derechos ni determine la separación de poderes no tiene constitución". La concentración de poder en una sola mano coloca en riesgo el goce de los derechos y libertades públicas, ante el peligro de decisiones autoritarias y discrecionales.

En nuestro país, la reforma constitucional de 1994 reafirmó enfáticamente que el Poder Ejecutivo no podía ejercer funciones legislativas, aun cuando estableció algunas circunstancias de excepción que debían ejercerse sujetas a un estricto control de parte del Congreso, o bien con autorización de éste bajo un marco preestablecido de orientación política y por un plazo determinado. En el primer caso me estoy refiriendo a los decretos de necesidad y urgencia y a la promulgación parcial de leyes, y en el segundo a la delegación legislativa.

La Constitución exige que ese control sea realizado a través de una Comisión Bicameral Permanente que, luego de analizar las razones que tuvo en cuenta el Gobierno para asumir funciones legislativas por medio de una exposición del Jefe de Gabinete, eleva un dictamen al pleno de ambas Cámaras que finalmente aprueban o rechazan el decreto del Poder Ejecutivo.

La Constitución también delegó al Congreso crear la mencionada Comisión fijando el trámite y los alcances de su intervención.

Recién en el año 2006 el Congreso sancionó la ley que se le requería, basada en un proyecto de la hoy Presidenta de la Nación, creando la Comisión Bicameral Permanente y estableciendo las modalidades del trámite parlamentario. No obstante, reguló la intervención del Congreso de un modo que se aparta del texto constitucional. Les otorgó a los decretos de necesidad y urgencia un valor mayor que las leyes, pues para perder vigencia es necesario que ambas Cámaras los rechacen; si una sola lo hace o si nunca se pronuncian, el decreto legislativo conserva su validez. De este modo, la ley consagró una manera alternativa de legislar en favor del Presidente, violando groseramente el principio de separación de poderes.

Esta circunstancia, sumada a las vicisitudes sufridas respecto de los decretos sobre la utilización de las reservas torna imperioso modificar la citada ley. Centralmente, además de las modificaciones tendientes a facilitar la decisión de las Cámaras, la reforma debe disponer que los decretos de necesidad y urgencia, como también los de promulgación parcial, tienen una validez precaria. Por ello, si no son ratificados expresamente por ambas Cámaras en un lapso determinado, quedan sin efecto. Esta es la solución correcta, tanto en sistemas parlamentarios, como en España o Italia, como en presidencialistas, como en Brasil.

En cambio, la situación de los decretos delegados es diferente, pues aquí no hay apropiación de facultades legislativas, sino el cumplimiento de una autorización otorgada por el Congreso, por lo que dichos decretos permanecen en vigencia mientras el Congreso no entienda que el Poder Ejecutivo se apartó de los términos del mandato que se le confirió.

Conviene recordar las palabras de dos jueces de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el conocido caso "Youngstown Sheet", al rechazar una orden ejecutiva del presidente Truman. El juez Black sostuvo que "los fundadores de esta nación le confiaron el poder legislativo al Congreso solamente, tanto en los tiempos buenos como en los malos. No es necesario recordar los eventos históricos, los temores al poder y las ansias de libertad que subyacen a esa elección".

A su vez, el juez Jackson agregó: "Con todos sus defectos, demoras e inconvenientes, los hombres no han descubierto otra técnica para preservar el gobierno libre más que el Ejecutivo esté sujeto a la ley y que la ley sea hecha mediante deliberaciones parlamentarias".

Estas palabras cobran renovado eco en la Argentina de hoy.