El Juez en lo Civil de Bariloche, Carlos Marcelo Cuellar, hizo lugar a un Recurso de Amparo presentado por un afiliado a la Obra Social IPROSS, padre de una niña que sufre retardo en su desarrollo quien no recibió la rehabilitación requerida.

La menor necesita atención de médicos fisiatras, fonoaudiólogos, terapistas y pedagogos pero la obra social no alcanza a cubrir el presupuesto de los profesionales referidos con lo cual el padre debe pagar hasta 1.000 pesos mensuales y esto provoca que muchas en oportunidades no pueda hacer el tratamiento.

El Magistrado ordenó a la Obra Social que en el término perenterio e improrrogable de 2 días de notificado brinde el 100 % de cobertura del tratamiento de rehabilitación que requiere la menor bajo apercibimiento de ley ante la eventual desobediencia a una orden judicial.

Señala en su fallo que el derecho a la salud "sobre todo tratándose de enfermedades graves, está intimamente relacionado con el derecho a la vida e incluso con el principio de autonomía personal toda vez que, por cierto, un individuo seriamente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida".

Además cuestiona la negativa de la obra social a brindar servicios de salud en casos específicos y llama la atención "ante la infinita recurrencia de casos como éste" para que "cese en actitudes que redundan en otros tantos abusos jurisdiccionales".

"Dado el diagnóstico de la enfermedad que padece el amparista no es nada razonable que el IPROSS se siga aferrando -como hace en tantos casos- a una resolución administrativa que bien puede ser un cartabón general de referencia para otros casos pero que, como todo, debe reconocer excepciones impuestas hasta por la misma lógica de los acontecimientos; por ser así y por haberse acreditado sobradamente las condiciones previstas por la interpretación doctrinaria y jurisprudencial para la admisibilidad del amparo en lo atinente a la cobertura del 100% del tratamiento de rehabilitación, ya que lo determinante es la operatividad del derecho constitucional a la salud (arts.42, 43 CN y 14, 36, 43 y 59 CP) con arreglo a su reglamentación por vía de la legislación específica (23.660, 23.661, 24.901, 25.280, 2055, 3280 y 3467) y su incumplimiento por el IPROSS, corresponde acceder a la demanda sin otro trámite sin perjuicio de prevenir al IPROSS para que cese en su recalcitrancia máxime en caso de discapacitados", concluye.

Antecedentes y Fundamentos del Fallo

Se inician estas actuaciones con la presentación de un afiliado a la Obra Social Ipross quien promovió acción de amparo tendiente a que la Obra Social cubra integramente el tratamiento de rehabilitación que requiere su hija con diagnóstico de retardo. La menor necesita atención de médicos fisiatras, fonoaudiólogos, terapistas y pedagogos . Indicó al efecto que la obra social no alcanza a cubrir el presupuesto de los profesionales referidos con lo cual debe pagar de su peculio hasta mil pesos mensuales lo cual implica que en muchas oportunidades no pueda hacer el tratamiento.

El IPROSS respondió el informe de estilo diciendo, en esencia, que los tratamientos de rehabilitación requeridos exceden lo regulado por la Res. 482/11 ya que por atención ambulatoria intensiva se comprende hasta cinco días por semana y no ocho sesiones por semana como solicita el amparista. Aclaró que se autoriza la cobertura hasta la suma de $ 1.610,24; y que está cumpliendo con la normativa legal vigente.

El amparista indicó que la cobertura autorizada no cubre lo presupuestado por los profesionales que atienden a la menor.

Finalmente, el Defensor de Menores indicó, teniendo en cuenta la cobertura autorizada por IPROSS y que la discrepancia radica en el monto previsto, que se ordene la cobertura integral requerida.

Fundamentos

Ha manifestado el Juez Cuellar en su fallo, entre otros conceptos: "...Liminarmente una vez más cuadra recordar, tal como viene haciendo este Juzgado de modo sistemático y recurrente hace ya varios años, que tanto el artículo 43 de la Constitución Nacional como el mismo artículo de la Constitución de la Provincia de Río Negro contemplan la acción de amparo para proteger y garantizar los derechos y libertades fundamentales, más allá de establecer diferencias en cuanto a las formas o a los requisitos de procedencia.- Específicamente el artículo 42 de la Constitución Nacional y el artículo 59 de la Constitución Provincial consagran el derecho a la salud.-

En concreto nuestra Constitución Provincial dispone que "la salud es un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad... Los medicamentos son considerados como bien social básico y fundamental. La autoridad pública implementa un vademecum y las medidas que aseguren su acceso a todos los habitantes". (art.59 cit.).

A su vez el Estado Federal ha creado el sistema nacional del seguro de salud con los alcances de un seguro social, a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del pais sin discriminación social, económica, cultural o geográfica (ley 23.661, artículo 1).-

Las obras sociales comprendidas en la ley 23.660 son agentes naturales del seguro (ley 23.661, artículo 2); vale decir, están obligadas a cumplir aquellas prestaciones. No se trata únicamente de las obras sociales nacionales. También están obligadas las "de otras jurisdicciones" (ley 23.661, artículo 2). Además si los agentes naturales del seguro son las obras comprendidas en la ley de obras sociales y ésta se aplica a todas las entidades creadas o a crearse que tengan como fin lo establecido en dicha ley (artículo 1, inciso "h", de la ley 23.660), infiérese que cualquiera de esas entidades debe cumplir con las prestaciones propias del seguro de salud.-

Correlativamente son beneficiarios de ese seguro todos los beneficiarios comprendidos en la ley de obras sociales (artículo 5 de la ley 23.661).-

Ahora bien tal como ya indicara éste Juzgado en otros precedentes en el caso en cuestión tampoco pueden soslayarse las leyes nacionales específicas 24.901 (Discapacidad) y su decreto reglamentario 1193/98, 25.280 (Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, suscripta en Guatemala) y la ley provincial 2.055.

Registro Nacional de Prestadores de Servicios de Atención a Personas con Discapacidad, y de la supervisión y fiscalización del gerenciamiento en las obras sociales de esas prestaciones".

A su vez la ley 25.280 consagra:

Artículo I: Para los efectos de la presente Convención, se entiende por:

1. Discapacidad: El término "discapacidad" significa una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social.

2. Discriminación contra las personas con discapacidad:

a) El término "discriminación" contra las personas con discapacidad" significa toda distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales.

b) No constituye discriminación la distinción o preferencia adoptada por un Estado parte a fin de promover la integración social o el desarrollo personal de las personas con discapacidad, siempre que la distinción o preferencia no limite en sí misma el derecho a la igualdad de las personas con discapacidad y que los individuos con discapacidad no se vean obligados a aceptar tal distinción o preferencia. En los casos en que la legislación interna prevea la figura de la declaratoria de interdicción, cuando sea necesaria y apropiada para su bienestar, ésta no constituirá discriminación.

Finalmente la ley 2055 establece:

Art. 1º. - Por la presente ley se instituye un régimen de promoción integral de las personas discapacitadas tendiente a garantizarles el pleno goce y ejercicio de sus derechos constitucionales, arbitrando los mecanismos dirigidos a neutralizar la desventaja que su discapacidad les provoca respecto del resto de la comunidad, teniendo en cuenta sus necesidades especiales y estimulando su propio esfuerzo a fin de lograr su integración o reintegración social según los casos.

Art 2º- A los efectos de esta ley, se considera discapacitada a toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social impique desventajas considerables para su integración social en su aspecto familiar, educacional, laboral, recreativo y/o deportivo.

Art 4º.- El Estado, a través de sus organismos dependientes fomentará la activa participación de la comunidad en la búsqueda y provisión de soluciones a los problemas a que se refiere la presente ley, prestando los siguientes servicios: a) Rehabilitación integral, entendida como el desarrollo de las capacidades de la persona discapacitada, a través del conjunto de medidas que tengan por objeto lograr el más alto nivel de su capacidad funcional, así como de las que tiendan a eliminar las desventajas que les presenta el medio en que se desempeñan, para su desarrollo...

Art 5º .- Créase el Consejo del Discapacitado que actuará como órgano de aplicación de la presente ley, con carácter consultivo y resolutivo, en el que estarán representados el gobierno provincial y las entidades representativas del discapacitado; su composición, régimen y funcionamiento será establecido en el Decreto Reglamentario.

Art 7º.- La rehabilitación integral se concibe como resultado de una interacción de las variables médico-asistenciales, psicológico-sociales, educativas, recreativas, deportivas y laborables, desarrollada desde un principio, simultánea y contínuamente.

Art 8º.- La rehabilitación médico-asistencial estará dirigida a dotar de las condiciones adecuadas para su recuperación a aquellas personas que presenten una disminución de su capacidad física, sensorial o psíquica, comenzando de forma inmediata a la detección y al diagnóstico de la discapacidad, debiendo continuarse hasta conseguir el máximo de funcionalidad posible, así como su mantenimiento.

Art 9º.- A efectos de lo previsto en el artículo anterior, toda persona que presente alguna discapacidad, calificada según lo dispuesto por la presente ley tendrá derecho a beneficiarse con los servicios de rehabilitación médica necesarios para modificar su estado físico, psíquico o sensorial cuando éste constituya un obstáculo para su integración educativa, laboral y/o social, recreativa-deportiva.

Art 10.- Los servicios de rehabilitación médico-asistencial se complementarán con medidas que faciliten el acceso a la adquisición, adaptación, conservación y renovación de aparatos de prótesis y órtesis, vehículos y otros elementos auxiliares adecuados al tipo y grado de discapacidad de que se trate.

Art 11.- El Estado contemplará la creación, dotación y puesta en funcionamiento de centros e instituciones de rehabilitación y recuperación, así como de equipos móviles interdisciplinarios, a efectos de atender adecuadamente a los discapacitados en forma autónoma o subsidiaria tanto en zonas rurales como urbanas.

Art 13.- La rehabilitación psicológico-social estará encaminada a lograr del discapacitado la superación de su situación y el más pleno desarrollo de su personalidad, teniendo en cuenta sus características personales, sus motivaciones e intereses, así como los factores familiares y sociales que puedan condicionarlo y estará dirigida a potenciar al máximo el uso de sus capacidades residuales.

Art 27.- La Obra Social deberá garantizar a todos sus beneficiarios, dentro del otorgamiento de prestaciones médico- asistenciales básicas, las que requiera la rehabilitación de las personas discapacitadas. Tal criterio deberá promoverse en toda obra Social, Mutual, Servicios Sociales, etc., creados o a crearse, que reciban aportes del Estado.

Como adecuado complemento telético de todo lo anterior es importante destacar que la cobertura del IPROSS tiene igualmente los alcances de un seguro de salud (artículo 2 -inciso "a", de la ley 2.753), y que en consecuencia la específica no puede ser menor que la del seguro provincial de salud aplicable en subsidio (ley 3280); puesto que de lo contrario estaría en peor situación quien tiene un cobertura específica respecto de quien no tiene ninguna (?).

Luego: el incumplimiento y/o retaceo del seguro de salud de cualquier manera, en el caso por vía del acotamiento prestacional con los topes previstos por las resoluciones emitidas por el organismo en cuestión, sea éste nacional o provincial vulnera el derecho constitucional esencial a la salud y, por lo mismo, tipifica las condiciones más importantes para la admisibilidad del amparo: la ilegalidad y/o arbitrariedad manifiestas. Es que, en efecto, los seguros de salud comportan precisamente las prestaciones mínimas para garantizar el goce eficaz de ese derecho máxime cuando, como en este caso, se trata de una persona discapacitada.-

Asimismo del marco de la ley citada en primer término, que claramente abarca la patología de la menor sufriente, puede perfectamente inferirse que la obra social debe cubrir íntegramente de consuno todos los costos del tratamiento de rehabilitación e incluso medicamentos de ser requeridos y que, por lo mismo, cualquier omisión y/o retardo al respecto resulta ilegítima.

Ha dicho nuestro máximo Tribunal nacional:

"El amparo es un proceso utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carecer de otras vías aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales; por esa razón su apertura exige circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, frente a las cuales los procedimientos ordinarios resultan ineficaces" (CSJN, 15-7-97, "GARCIA SANTILLAN C/ ANSES", en "Revista de Derecho Procesal. Amparo. Habeas data. Hábeas corpus", Vol. I, T° 4, pág. 387, ed. Rubinzal-Culzoni, 2000).-

En tercer término también es oportuno aludir a lo que sistemáticamente ha venido recordando este Juzgado a partir de un importante precedente en materia de derecho a la salud ("J.G.") cuyas consideraciones resultan aplicables por analogía situacional a este nuevo caso:

"En orden al caso aquí en análisis quedó suficientemente establecido que la cirugía no se encuentra prevista por el PMOE (programa médico obligatorio de emergencia vigente cf. Resolución N° 201/2002-MS a lo que agrego ahora ni por la última modificación Resolución N° 310/04-MS), ni tampoco -según los dichos de CONSOLIDAR SALUD S.A.- está amparada por el contrato vigente entre las partes.

Ahora bien: ¿tales circunstancias implican "per se" la improponibilidad objetiva del amparo promovido por el paciente?

Entiendo que la intrínseca trascendencia y jerarquía constitucional del cúmulo de derechos involucrados, que más que a la salud hacen a la vida misma, impone recurrir a principios jurídicos y teléticos superiores y superadores.

Es que hay un derecho a la salud ciudadana que adquiere rango de verdadero derecho social pero también, fundamentalmente, hay un derecho a la vida que, más allá de no estar enumerado taxativamente por la Constitución Nacional (art. 33), resulta implícito en su télesis pues el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él o lo presupone. Justamente el derecho a la salud, sobre todo tratándose de enfermedades graves, está intimamente relacionado con el derecho a la vida e incluso con el principio de autonomía personal toda vez que, por cierto, un individuo seriamente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida.

El Superior Tribunal de nuestra Provincia tiene dicho al respecto:

"El derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), entre ellos el art. 12 inc. "c" del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los arts. 4 y 5 inc. 1 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- y el art. 6 inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos extensivo no sólo a la salud individual sino también a la colectiva" (cf. caso "LLAMAS", 23-12-03, Se N° 169).

"El derecho a la vida, más que un dertecho no enumerado en los términos del art. 33 CN, es un derecho implícito ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él" (cf. caso "CERDAN", Se N° 132/03; idem casos "VOLMARO", Se del 30-12-98, "BALDINI Y ZAS", Se N° 15 del 12-2-02, y "CASELLA", SE N° 110-05).

Ha dicho en esta materia muy reciente jurisprudencia que, sin duda, habrá de abrir camino:

"El ejercicio diligente de la actividad obliga a que la prestación se ejecute según las posibilidades de la ciencia y con todos los medios técnicos necesarios a su alcance a fin de no desvirtuar la naturaleza de la prestación médica.- En ese sentido cabe resaltar que la medicina es una ciencia en constante evolución, los alcances científicos son múltiples, los nuevos tratamientos ofrecen alternativas eficaces para la curación de una enfermedad en las que el ente médico asistencial no debe permanecer ajeno.- Ello involucra a todos los elementos tecnológicos, instrumentos y equipamientos que constituyen presupuesto indispensable para procurar al paciente, por medio de sus prestadores y aun fuera de ellos, la posibilidad de brindar calidad de prestación médica, de sistemas terapéuticos, reglas y técnicas con que cuente la medicina.- Corresponde que la empresa de medicina prepaga cubra el costo del tratamiento de ablación por radiofrecuencia para una metástasis hepática, pese a que éste no se encontraba incluido en ese momento en el Programa Médico Obligatorio, pues las obligaciones que surgen del contrato de medicina prepaga exceden el mero plano negocial y tienden a proteger las relaciones privadas; porque el principio de buena fe que rige la ejecución de los contratos implica actuar conforme a derecho, en este caso el mencionado deber de brindar una adecuada atención médica, como también aplicar el criterio de dos personas razonables y honorables, que en el presente -teniendo en cuenta el costo del tratamiento, sus características y sus ventajas para la actora- llevan a la solución propiciada; y porque los Programas Médicos Obligatorios no siempre se encuentran debidamente actualizados".- (cf. CNCiv., Sala K, "P. DE M. I., J. M. C/ HOSPITAL ALEMAN ASOCIACION CIVIL", 19/09/02, www.laleyonline.com.ar del 10-3-06 y elDial.com AA-1304; también CNCiv., Sala L, "LIPSKI, ELENA C/ MINERVA ASISTENCIA MEDICA S.A.",16/10/03, elDial.com AE-1D7D; idem CNCiv., Sala E, "B., C. A. C/ SISTEMA DE PROTECCION MEDICA S.A.", 24-6-05, diario LL 21-7-05 y www.laleyonline.com.ar).

Ante tal contexto fáctico intrínsecamente disvalioso es importante prevenir sobre lo abusivo que resultaría prevalerse de la falta de previsión de la cirugía en crisis tanto por el PMOE como por el contrato cuando, según se viera, la indicación quirúrgica en la modalidad aludida se muestra virtualmente ineludible conforme unívoca indicación médica. Con otras palabras: que la empresa de medicina prepaga se aferre a la ley y al contrato para negarse a cubrir el costo de la operación solicitada termina, paradójicamente, por contrariar la misma finalidad tuitiva de la salud del afiliado pues, en efecto, rehusa procurarle el tratamiento que verosímilmente lo puede llegar a curar de su seria dolencia.

En suma: estando en juego derechos humanos y sociales fundamentales tutelados tanto por la Constitución como por tratados internacionales, como son la vida y la salud; padeciendo el actor una grave enfermedad que, como tal, requiere la aplicación del único tratamiento médico adecuado, como es la cirugía de by-pass gástrico laparoscópico; resultando intrínsecamente abusiva, y por tanto arbitraria e ilegal, la negativa de la empresa de medicina prepaga a cubrir los costos de dicha cirugía, por más que se ampare en la ley aplicable y en el contrato anudado, ya que en definitiva el continuo avance de la ciencia médica no es correlativamente reflejado por las actualizaciones de los programas médicos obligatorios elaborados por la autoridad de aplicación administrativa; e incidiendo correlativamente en la cuestión los derechos del consumidor, con arreglo a los cuales cabe interpretar las cláusulas de adhesión y/o predispuestas -que suelen caracterizar los contratos como el esgrimido aquí por la ampresa de medicina prepaga- en favor de la parte debil y no de la fuerte; por todas tales razones, en fin, resulta indudable el derecho del amparista a obtener una amplia y completa asistencia sanitaria que le permita superar con éxito su dolencia."

Oponer a una afiliada discapacitada un tope para la cobertura del costo de la rehabilitación de las distintas especialidades médicas indicadas por la sóla circunstancia de que existiria una resolución administrativa que limitaría tanto la cantidad de días a la semana como los montos de las sesiones requeridas (fs. 43), cuando una ley específica en materia de discapacidad obliga sin atenuante ninguno a la obra social a cubrir el 100% del tratamiento, resulta notoriamente abusivo y por ende ilegal y arbitrario. Y ya vimos que la ley sanciona el abuso de derecho por su antifuncionalidad e inmoralidad.

Estoy pues persuadido que nuevamente el proceder del IPROSS con motivo o en ocasión de negar la cobertura del 100% del tratamiento, aún cuando pueda ser conceptualizado por él como legítimo ejercicio de una conducta permitida dentro del derecho positivo por una expresa y especial disposición en lo pertinente por vía de excepción, terminó mutando en un evidente antifuncionalismo producto de un ejercicio irregular de sus prerrogativas. La obra social no "usó" de sus derechos sino que "abusó" de los mismos. Hubo un uso abusivo de su posición claramente dominante en el ámbito de la relación con el afiliado y un correlativo detrimento de la situación de éste

Con todo ello quedó irremediablemente comprometida esa loable interpretación finalista del derecho a la que hube referido en párrafos anteriores, que pretende casualmente prescindir de la pura y fría exégesis normativan para servir a un afán protectivo en pos de la justicia conmutativa, desde que el IPROSS usó de sus derechos y/o facultades contractuales y legales de una manera irrazonable y/o excesiva, en forma irregular y agraviante, contraria a la moral, más allá de la necesidad determinada por su destino individual, desviándose de los fines para los cuales aquellos le fueran conferidos, afectando por ende la solidaridad social y ocasionando, en fin, un daño excesivo en relación a las consecuencias normales y/o regulares de su ejercicio.

Adviértase especialmente que el juego del instituto del abuso de derecho también en esta materia del derecho a la salud se explica con elocuencia por cuanto, aún cuando la teoría nació -ut supra vimos- como una reacción frente al liberalismo individualista (cf. Josserand, L., "De l'esprit des droits et de leur relativité - Theorie dite lábus des droits", 2a. ed., Paris, 1939), en la actualidad -repito- se ha consolidado su caracter de principio regulador de los derechos subjetivos que, por ende, extiende su influencia como un standard propio del orden jurídico todo (cf. v.gr. Ripert, G. y Boulanger, J., "Tratado de derecho civil según el Tratado de Planiol", T° V, Obligaciones, 2a. parte, p. 77; Mazeaud, H. y L. y Tunc, A., "Tratado teórico-práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual", T° I, vol II, p. 249; Llambías, J., "Tratado de derecho civil - Parte general", T° 2, p. 179; Molina, J., "Abuso de derecho, lesión e imprevisión en la reforma del Código Civil", cap. 1, punto 1; Spota, A., "Instituciones de derecho civil - Contratos", T°1, parte general, p. 752; Boffi Boggero, L., "Tratado de obligaciones", T° 6, p. 487; y Belluscio, A. y Zannoni, E., ob. cit., T° 5, p. 53).

En conclusión: dado el diagnóstico de la enfermedad que padece el amparista no es nada razonable que el IPROSS se siga aferrando -como hace en tantos casos- a una resolución administrativa que bien puede ser un cartabón general de referencia para otros casos pero que, como todo, debe reconocer excepciones impuestas hasta por la misma lógica de los acontecimientos; por ser así y por haberse acreditado sobradamente las condiciones previstas por la interpretación doctrinaria y jurisprudencial para la admisibilidad del amparo en lo atinente a la cobertura del 100% del tratamiento de rehabilitación, ya que lo determinante es la operatividad del derecho constitucional a la salud (arts.42, 43 CN y 14, 36, 43 y 59 CP) con arreglo a su reglamentación por vía de la legislación específica (23.660, 23.661, 24.901, 25.280, 2055, 3280 y 3467) y su incumplimiento por el IPROSS, corresponde acceder a la demanda sin otro trámite sin perjuicio de prevenir al IPROSS para que cese en su recalcitrancia máxime en caso de discapacitados.-