Transcurridos casi 6 años desde que el Instituto Provincial Anárquico Unificado de la Seguridad Social impulsara una acción de inconstitucionalidad de la ley 721, que por modificación del artículo 1 de la ley 561 habilitó que puedan acceder a la pasividad los empleados públicos que acrediten 25 años de aportes al sistema previsional fueguino y cuenten con 45 años de edad, para la mujer, y 50 años para el hombre, el Superior Tribunal de Justicia resolvió por unanimidad declarar inadmisible la demanda por considerar que el IPAUSS “carece de legitimación para actuar, habida cuenta que no se advierte ni se ha probado en autos que los efectos de la modificación normativa al régimen previsional general incorporada por la Ley Nº 721, le genere un déficit económico–financiero actual”. Pero además, y si bien la Corte no se expidió sobre la cuestión de fondo, los ministros Battaini, Sagastume y Muchnik sostuvieron en los votos del acuerdo dictado el pasado 31 de octubre que la cuestionada ley no resulta a su entender violatoria de la carta magna fueguina, por cuanto en lugar de constituir un régimen jubilatorio de privilegio lo que hizo fue establecer “una modalidad alternativa para acceder al beneficio” de la pasividad.

La falta de legitimación

En el decisorio, que tomó estado público el viernes de la semana pasada, los miembros de la corte coinciden con la opinión del Fiscal de Estado respecto que el IPAUSS carece de legitimación para actuar, por cuanto “no ha demostrado padecimiento, agravio o afectación particular en su cabeza” ni ha “probado en autos que los efectos de la modificación normativa al régimen previsional general incorporada por la Ley Nº 721, le genere un déficit económico–financiero actual”.

Tras precisar que la acción de inconstitucionalidad “ha sido legislada en la Provincia de Tierra del Fuego para la garantía de los derechos individuales” y no para el control de la legalidad objetiva del Estado, conocida como “control de constitucionalidad concentrado o abstracto”, refieren que de los estudios actuariales aportados y mandados a producir como prueba no evidencian que el déficit presupuestario al que se hace alusión en la demanda “obedezca a la implementación de la normativa atacada; de dicho informe no surge que radique en esa preceptiva la causa eficiente de los desequilibrios y desventuras de la Caja local; por el contrario el quebranto insinuado dimana de la totalidad de las variables ponderadas en su conjunto”, a lo que agregan que “más allá de que pueda o no satisfacer al organismo previsional la prescripción de la Ley Nº 721 cuya constitucionalidad desafía, lo cierto es que no ha evidenciado la actual afectación a sus intereses ni que la entrada en vigencia del nuevo precepto sea el exclusivo disparador de una gravosa situación financiera”.

En ese marco, la jueza María del Carmen Battaini sostiene que “sólo cabría otorgar legitimación activa para entablar la presente acción por la causal ahora en estudio a aquellos individuos que siendo aportantes al régimen previsional provincial y futuros beneficiarios de la jubilación ordinaria allí normada, se sintieran afectados en sus derechos por la “gracia”, “prerrogativa” o “privilegio” del que supuestamente gozan las personas que pueden acceder a ese beneficio previsional en virtud de la reforma incorporada como inciso b), al art. 21 de la Ley Nº 561, por la citada Ley Nº 721”.

No hay privilegio

Aún cuando el STJ no se expidió sobre la cuestión de fondo planteada por el IPAUSS –que la ley 721 establece una serie de excepciones “de privilegio” frente al régimen general y uniforme vigente, lo cual violenta las expresas prohibiciones” contenidas en los artículos 51 y 105 de la Constitución Provincial y 16 de la Nacional–, los ministros de la Corte fijan postura sobre el particular al momento de fundamentar sus respectivos votos. Tanto María del Carmen Battaini, Carlos Gonzalo Sagastume como Javier Muchnik, coinciden en señalar que el régimen de los 25 inviernos no constituye un privilegio que atente contra lo dispuesto por la carta magna fueguina.

Sobre esta cuestión, Battaini únicamente sostiene que considera “que tampoco le asiste legitimación activa al Instituto accionante cuando invoca como causal a los fines de fundamentar el planteo de inconstitucionalidad, que el régimen estatuido por la Ley Nº 721 constituye un privilegio, que atenta contra lo dispuesto por los arts. 51 y 105 inc. 30 de la Constitución Provincial”.

Con más detalle avanzan sobre el tópico Sagastume y Muchnik. El primero señala que “el fundamento de la demanda que finca la inconstitucionalidad de la Ley Nº 721 en la afectación del principio de igualdad por introducir una modalidad jubilatoria de privilegio, tampoco ha sido objeto de prueba” y que “contrariamente a ello, la discusión parlamentaria omitida por el actor resalta el carácter general de la modificación”. Recurre en esta instancia a la intervención del legislador (MC) Jorge Bericua, que en la sesión del 7 de diciembre de 2006, sostuvo desde su banca el proyecto que se debatía en el recinto “implica la modificación, no circunstancial del régimen de jubilaciones de los agentes del sector público, sino de unas nuevas reglas del juego. Hay hasta quienes piensan que –actualmente– que se trata nada más de una iniciativa que alcanza a unos pocos, sin advertir que, en realidad, se trata de establecer nuevas reglas para jubilarse en la Provincia; y que las generaciones futuras –los hombres con 50 años y las mujeres con 45 años– van a poder acceder a su jubilación ordinaria”. Suma a esto la opinión dada en el marco de la actuación judicial por el Fiscal ante el Superior, Oscar Fappiano, quien “reconoce una virtualidad de generalización a la reforma, cuando indica al no estar acotada su vigencia en el tiempo, la reforma tiene un sentido permanente, se extiende en él, con lo que permite aprovechar de su doble reducción a un número cada vez mayor de agentes a medida que transcurren los años…hasta llegar un momento en el que el inciso a) de la ley 521 –que determina que tendrán derecho a la Jubilación Ordinaria los afiliados que hubieran cumplido 50 años de edad para la mujer y cincuenta y cinco 55 años de edad para el varón) perderá toda vigencia en los hechos, convirtiendo la excepción en la regla y la regla en excepción”.

Más terminante aún resulta la opinión de Muchnik, quien evalúa que con la modificación dispuesta por la ley 721 “no se ha establecido un régimen de excepción, sino una modalidad alternativa para acceder al beneficio” de la pasividad. “No se avizora en consecuencia, reitero, en los términos en que fue propuesta la cuestión al Tribunal, un supuesto privilegio en razón de las personas –no se establecen beneficios o restricciones en favor de determinados sujetos– ni una desproporción absoluta de edad y aportes con la modalidad del art. 21, inc. A) de la ley 561”, sostiene el magistrado.

Agrega entonces que “la relación a desentrañar se daría entonces en un plano institucional que vincula al órgano generador del texto puesto en crisis con la autoridad que debe aplicarlo que, como bien lo manifestó en su escrito de inicio, al no lograr disuadir al primero de su intención de establecer el régimen, pretende ahora cuestionarlo en sede judicial, ante el fracaso de su gestión” y que “situado el entuerto en su justa dimensión, fácil es advertir que la pretensión no supera el estándar establecido en la Constitución Provincial, pues no existe en rigor técnico un caso concreto impactado por la norma en el que pueda evidenciarse la incompatibilidad del precepto con los mandatos constitucionales”.

Precisa que “las razones que justifican la decisión que finalmente se plasma en un texto normativo emanado del órgano legislativo, no pueden ser examinadas por el Poder Judicial, salvo que se invoque y pruebe una violación manifiesta e intolerable de derechos constitucionales, lo que no sucede en autos” y que “advertir que un texto legal puede ser inconveniente no habilita la competencia de este Estrado para pronunciarse en tal sentido y dicho pensamiento trasladado al papel, sólo quedará como una sugerencia para una eventual modificación. La competencia del Tribunal se habilita a partir de la infracción constitucional, pues no es tarea del poder judicial declarar la inconveniencia de las normas” ya que los “jueces sólo controlan la legalidad y no la oportunidad, el mérito o la conveniencia” ya que en caso contrario “la discrecionalidad judicial suplantaría a la administrativa”.

Apunta que en este marco “sin el apremio de un perjuicio en ciernes, no existe motivo alguno para que este Tribunal intervenga sustituyendo la competencia del órgano que tiene asignada la atribución constitucional para corregir estas supuestas deficiencias del sistema, en cuya tarea debe contar con la inestimable colaboración del actor, como autoridad de aplicación de la normativa”.

Refiere que la ausencia de un “caso” judicial no desmerece los pronósticos actuariales efectuados, antes bien sirven para que la ley a la que alude el artículo 51 de la Constitución Provincial, contemple la situación y contenga los necesarios correctivos para que las jubilaciones y pensiones del presente no se conviertan, en el futuro, en recuerdos de un negligente pasado” y que sólo la ley “puede y debe reglamentar situaciones generales y abstractas, que perduren en el tiempo y que prevean los principios de movilidad y proporcionalidad” y que el “ámbito natural de discusión y debate en el que deberá encontrarse una solución integral a la temática de la previsión social” es del Poder Legislativo.

Un nuevo piso de derechos sociales

El planteo de que con la ley 721 “no se ha establecido un régimen de excepción, sino una modalidad alternativa para acceder al beneficio”, parece haber establecido en Tierra del Fuego un nuevo piso de derechos sociales en materia provisional, sobre todo al considerar que los en el voto de Muchnik incluso se indica que “los cambios generados por políticas económicas que impacten en el sistema, también deben ser corregidos legislativamente, a menos, claro está, que se afecten derechos concretos e individuales, que aún cuando puedan ser homogéneos permitan sí la intervención del Poder Judicial como garante de su vigencia”. Da la impresión que lo que se está planteando es que cualquier modificación legislativa que pretenda, a partir de ahora, endurecer las actuales condiciones de acceso a la pasividad –entre los que se cuentan los de los 25 inviernos– o cambiar los principios de movilidad y proporcionalidad vigentes podrán ser objeto de revisión constitucional por parte de la Corte.

Una aprobación polémica

El sistema jubilatorio de los “25 inviernos” fue aprobado el 7 de diciembre de 2006 de manera sorpresiva por la Legislatura. El tratamiento del asunto que había sido objeto de duros cuestionamientos por parte del Directorio del IPAUSS y sectores sindicales no estaba contemplado en el orden del día de aquella sesión, pero cuando el encuentro parlamentario languidecía entre proyectos de resolución de escasa trascendencia, María Vargas –autora de la iniciativa– peticionó que el objetado proyecto fuera tratado sobre tablas. La mayoría agravada para su incorporación al Orden del Día se logró con lo justo, ya que los oficialistas Velásquez y Bericua sumaron sus manos a la de los integrantes de los bloques del PJ, MPF, 26 de Abril y de la oficialista disidente Patricia Pacheco.

La votación de la ley dio lugar a uno de los mayores “escandaletes” de la historia parlamentaria fueguina. El arista Raimbault solicitó que la votación se efectuara de manera nominal, pero el apuro de la mayoría por agotar el tratamiento del tema generó que se considerara que la moción no había prosperado. Cuando el arista trataba de explicar el error de cómputo en el que se había incurrido, la vicepresidenta 1ª del cuerpo –Angélica Guzmán– ordenó la votación a mano alzada, la que arrojó 10 votos a favor y 3 en contra. Tras un acalorado debate quedó al descubierto el error, por lo que la propuesta debió votarse de manera nominal. Para sorpresa de muchos, esta nueva votación arrojó 9 votos a favor y 4 en contra. El cambio de postura lo protagonizó el presidente de la bancada Frente de Unidad Provincial, Luis del Valle Velásquez.

Por la afirmativa votaron los mopofistas María Vargas, Roberto Frate, Damián Löffler y Miguel Portela; los Justicialistas Carlos Saladino, Angélica Guzmán y Nélida Lanzares; Norma Martínez del bloque 26 de abril y la por entonces oficialista disidente Patricia Pacheco. Por la negativa lo hicieron los aristas Manuel Raimbault y José Martínez, y los oficialistas del Frente de Unidad Provincial Jorge Bericua y Luis Velásquez.

El justicialista Rubén Sciutto abandonó el recinto antes de la votación en tanto que Raúl Ruiz no participó de esa sesión. De los 9 legisladores que levantaron sus manos para aprobar el régimen de 25 inviernos, 8 eran empleados públicos y por ende potenciales beneficiarios del mismo.