Según la Constitución Nacional, para que el presidente puede dictar DNU, (es decir, para que pueda ejercer potestades legislativas) tienen que existir circunstancias excepcionales que hagan imposible esperar que el Congreso dicte una ley. Todos los ministros tienen que estar de acuerdo, y el Congreso debe ratificarlos previo informe u opinión de una Comisión Bicameral integrada por diputados y senadores. Además, ni aún existiendo dichas circunstancias excepcionales, podrían emitirse estos decretos sobre cuestiones impositivas, penales, referidas al régimen electoral o a los partidos políticos. Según la Constitución, el trámite para que el Congreso los ratifique o rechace, debe ser reglamentado por medio de una ley, que fue sancionada en el año 2006, y es la número 26.122.

Si el presidente dictara un

DNU sin que se cumplan los requisitos constitucionales referidos, la justicia podría declararlos inconstitucionales. Ello podría ocurrir si el decreto tratara sobre el alguno de los temas prohibidos, o si no tuviera la firma de algún ministro, o si no fuera confirmado por el Congreso de la Nación. Sin embargo considero que no está al alcance de los jueces evaluar los motivos, la oportunidad y la conveniencia de dictar uno de esos decretos por parte del presidente. Concretamente entiendo que la decisión acerca de la existencia de circunstancias excepcionales que justifiquen el dictado de estas normas, es lamentablemente exclusiva del primer mandatario, motivo por el cual constituye lo que se denomina una cuestión política no judiciable.

Dicho de otro modo, cuando el presidente dicta un DNU porque considera que existe necesidad y urgencia, y luego el Congreso lo aprueba por entender que también existe dicha excepcionalidad, la justicia no puede descalificar dicho decreto por opinar de un modo diferente, o por considerar que no se dan las circunstancias excepcionales necesarias para ello. Sin embargo este ha sido el argumento que utilizó la Corte para declarar la invalidez constitucional del decreto impugnado por la Asociación de Consumidores que inició la acción.

Esta compleja situación es posible sólo porque el constituyente de 1994 tuvo la desgraciada idea de blanquear una nefasta práctica institucional iniciada con Carlos Menem en 1989, según la cual los presidentes se atribuyen del derecho de ejercer atribuciones del Congreso. No sólo la idea ha sido desacertada, sino también los ambiguos condicionamientos establecidos en el artículo 99 inciso 3 de la ley fundamental, que no hacen otra cosa, tal como lo indica la realidad posterior a la reforma de 1994, que agigantar las potestades presidenciales.

Aún cuando considero que la Corte excedió sus atribuciones, también entiendo que es preferible ese exceso y no aquel en el que incurren los presidentes cuando abusan del uso de los DNU. En todo caso, lo grave es que la misma Constitución Nacional consagre, por un lado ese sistema de gobierno, y por otro autorice al presidente a ejercer facultades propias de Congreso.

El máximo tribunal también argumentó que el espíritu del constituyente de 1994 consistente en limitar al ámbito de acción de los presidentes. Coincido en que esa fue la intención de aquellos reformadores, pero la consecuencia de aquella modificación constitucional no honra dichos objetivos.

Celebro que la Corte haya querido inmiscuirse en la tarea de enderezar desvíos institucionales, pero estoy entre quienes creen que el fallo dictado, si bien es republicanamente beneficioso, no evitará que los DNU sigan gozando de buena salud, máxime si el Congreso los ratifica, porque entonces, en estos casos, la Corte no podrá seguir evaluando la constitucionalidad de los mismos por la existencia, o no, de circunstancias excepcionales que los justifiquen. Será criterio del presidente, y luego del Congreso, evaluar la excepcionalidad referida. El intento del máximo tribunal es bueno, pero no lo suficiente como para morigerar esta práctica institucional tan arraigada.