La primera modificación sustancial que trae la reforma reside en el abandono de la investigación preparatoria en manos de un juez para entregársela a un fiscal. Desde siempre hemos considerado necesario encomendar al fiscal las actividades de investigación y reservarle a los jueces las de juzgamiento, que es para lo que los jueces existen. De tal modo, incumbirá al fiscal acusar, al defensor defender y el juez (tercero imparcial) decidir quién tiene razón.

Puntos a revisar

Distinta es nuestra opinión respecto de la introducción del principio de oportunidad o de disposición de la acción. Compartimos la necesidad de consagrar el principio de oportunidad en la persecución penal, abandonando el principio de oficiosidad. Este último (oficiosidad) se funda en el llamado “mito de la no impunidad”, que significaba sostener una hipocresía, un anhelo de imposible cumplimiento: Que el Estado puede perseguir y sancionar todos los delitos, algo que ningún país -ni ningún especialista- está dispuesto a propugnar hoy.

¿Cuál ha sido la corrección? Acudir al principio de oportunidad. Asumiendo con realismo que no pueden perseguirse y sancionarse todos los hechos ilícitos (como lo muestran todas las estadísticas criminales del mundo), deben seleccionarse, escogerse o privilegiarse algunos de ellos y diferir la decisión de declinar la acción penal pública en otros casos.

Ahora bien, lo que nos genera grandes inquietudes es el modo en que se establecerán los criterios de persecución penal, los criterios de declinación o renuncia de la acción, y los controles democráticos y políticos sobre el ejercicio de las potestades del Ministerio Fiscal, ya que la seguridad pública representa una cuestión a la que nadie puede ser ajeno.

Si por una ficción legal debe entenderse que cuando el fiscal actúa -acusando o declinando acusar- lo hace en nombre de la sociedad, una de las claves de esta reforma, como de otras que compartan finalidades democráticas, reside en pasar de la ficción a la efectiva participación popular, ya que tanto fiscales como jueces no han sido elegidos por el pueblo.

Ello nos lleva a preguntarnos: ¿quién debe fijar esos criterios?, ¿quién debe controlar el ejercicio de ellos?

A la primera pregunta se contestará que los criterios serán establecidos por el Poder Legislativo, de directa y plural composición política. Contestamos que si bien este debe ser, por el momento, el único modo de establecerlos, es muy probable que la práctica desborde, por la fuerza de los hechos, los márgenes legales, lo que conduce al imperativo de controlar el ejercicio de los límites de oportunidad, por aquél. Es decir, observar por qué en este caso el fiscal decide no acusar y en otro semejante produce la acusación, máxime cuando en la fuente tomada por los reformadores, el Código de Chubut, el abandono de la acción por el fiscal no extingue la persecución penal, que puede ser continuada por la víctima valiéndose de la querella autónoma (art. 102).

En otras palabras nos parece altamente inconveniente que sean solamente los fiscales -sin legitimación democrática-

los únicos responsables de cimentar y ejecutar los criterios de persecución, sin revisión alguna y sin contralor popular ni de los poderes democráticos. Seguramente el tema disparará arduas discusiones.

Como queda dicho, admitir la necesidad del cambio de paradigma -que es bienvenido- no significa adherir a cualquier esquema que se presente como sustitutivo.

Otro aspecto que la reforma acomete es, por ejemplo, la abolición del Juzgado de Detenidos y Garantías que nació para adjudicarle competencia -diferenciada y específicamente- a un funcionario público en el control de las condiciones en que permanecen todos los detenidos, no penados, de Salta.

¿Quién controlará a partir de la reforma este siempre problemático sector? Todos los Jueces de Garantías, es decir, nadie en particular.

Esta magistratura especial, que nació por imposición de la realidad, por demandas de detenidos y familiares, por las frecuentes y graves violaciones a los derechos humanos derivados de la naturaleza de la relación de poder existente entre carceleros y personas encerradas, que puso a la vanguardia a Salta en el concierto nacional en materia de lucha contra la tortura, será arrojada -creemos, equivocadamente- al arcón de las cosas inútiles, desperdiciando la fecunda y silenciosa labor realizada; a su vez, curiosamente, se mantiene la figura del Juez de Ejecución, que tiene idénticos propósitos que los del Juez de Detenidos y Garantías, aunque en relación a las personas penadas.

Aunque resultan apreciables las influencias del Código Procesal Penal de la Provincia de Chubut sobre el Anteproyecto salteño relucen en éste varias ausencias y supresiones a plausibles cláusulas chubutenses.

Así, el proyecto salteño soslaya la norma del art. 10 que autoriza a los abogados a pedir informes a las dependencias policiales y penitenciarias respecto de la detención de cualquier persona, las que quedan obligadas a contestar “dicho informe por escrito y por intermedio del funcionario de mayor jerarquía existente al momento del requerimiento. No podrán establecerse horarios para evacuar tales pedidos, a cuyo efecto se consideran hábiles las veinticuatro horas del día”.

Otra sensible eliminación es la referida a la cuestión de diversidad cultural, art. 33, que manda a aplicar en “forma directa el art. 9.2 del Convenio 169 de la OIT cuando se tratare de hechos cometidos por miembros de un pueblo originario”, la omisión no parece justificable considerando la existencia de mayores etnias y población originaria en Salta.

O la que dispone que “todos los organismos judiciales que integran el sistema penal deberán mantener una dependencia de recepción y atención de tiempo completo, a cargo de funcionarios letrados” (art. 127).

El desafío legislativo

El debate abierto a partir de la presentación del anteproyecto ofrece múltiples oportunidades para abandonar el actual sistema que es incompatible con los contenidos constitucionales.

Quizás uno de los caminos a transitar consista en incluir en el texto salteño la encomiable principiología del Código de Chubut como varias normas que fueron eliminadas sin explicaciones, desde que no conocemos una exposición de motivos que lo complemente.

Resta esperar que en esta etapa de divulgación se produzcan fecundos aportes para obtener una ley de enjuiciamiento criminal a la altura de las exigencias constitucionales y sociales, y acorde a los estándares del derecho internacional de los derechos humanos.