Herramientas procesales para la aplicaciónd e la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas en los Estados Locales/Por Darío Duch*

Al igual de lo que sucediera históricamente con la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, una Declaración Universal como la de Derechos de los Pueblos Indígenas debe ser receptada y convalidada tanto en las relaciones internacionales como en el derecho interno vigente, en particular para quienes afirmaron con su voto la recepción de la misma.
Si bien esta Declaración no cuenta con el mismo carácter vinculante que un Convenio o un Tratado Internacional, tanto los Estados como los Organismos internacionales especializados deben velar por su debido cumplimiento y aplicación práctica de sus contenidos, lo que deriva claramente del artículo 42 de la Declaración, cuando establece que "Las Naciones Unidas, sus órganos, incluido el Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas, y los organismos especializados, en particular a nivel local, así como los Estados, promoverán el respeto y la plena aplicación de las disposiciones de la presente Declaración y velarán por la eficacia de la presente Declaración".

Como presupuesto mínimo, dicho instrumento debe convertirse en la orientación primordial que deberán observar las políticas públicas de los estados que la firmaron, así como convertirse en la guía para las propuestas legislativas, a todos los niveles, y para las sentencias judiciales, con particular y máxima adecuación por parte de los Tribunales Superiores y Cortes Supremas de Justicia.

Para Anaya y Weisser, varias de las disposiciones de la Declaración Universal pueden llegar a ser vinculantes cuando son consideradas como generadoras de derecho internacional consuetudinario, aún por los estados que votaron en contra de la Declaración, no pudiendo soslayarse los contenidos centrales de la misma ni sus principios fundamentales, tal como sucedería con el derecho de libre determinación y autonomía de los pueblos indígenas. (Anaya, James, y Siegfried Wiesser, "The UN Declaration on the rights of indigenous peoples: Towards Re empowerment", 2007).

No cabe duda alguna que con el solo hecho de haber sido sancionada la Declaración Universal de Derechos de los Pueblos Indígenas en el ámbito de la Asamblea General de Naciones Unidas, con la única negativa de 4 estados, se ha producido un cambio sustancial en la realidad política y jurídica de los distintos países, firmantes o no, generando un escenario imperante mucho mas favorable para la proposición de nuevas formas y procedimientos legales tendientes a su debido cumplimiento. Resultaría manifiestamente incoherente para todos los estados latinoamericanos que votaron favorablemente este instrumento (con excepción de Colombia que se abstuvo) que no generasen políticas públicas en pos de su cumplimiento o, por el contrario, adoptasen medidas que fueran abiertamente en contra de sus contenidos.

En este sentido, resultará útil la adhesión que, por ley, fueran realizando los distintos estados nacionales o provinciales de los países firmantes respecto del contenido de la Declaración, lo que allanará más aún el camino del reconocimiento y despejará cualquier duda sobre su aplicación directa y operativa en el derecho interno, tal como lo hiciera Bolivia al poco tiempo de su sanción a través de una ley nacional.

Del mismo modo, resultará útil difundir entre los estados firmantes la propuesta del Relator de la ONU para los derechos indígenas, Rodolfo Stavenhagen, quien planteó al Congreso de la Unión Mexicana la necesidad del otorgamiento de rango constitucional a la Declaración Universal de Derechos de los Pueblos Indígenas, obligando así a que toda la normativa subalterna deba ajustarse a sus principios. En el caso de la Argentina la incorporación de la Declaración al texto del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, en que se enumeran las Declaraciones, Pactos y Convenios con categoría constitucional, resulta ser una cláusula flexible, en tanto para dicha incorporación solo se requiere una mayoría de dos tercios del Congreso, sin necesidad de convocar a Convención Constituyente alguna.

No menor resulta el dato de que la Corte Suprema de Belice consideró, en un reclamo de las comunidades maya para el reconocimiento de sus territorios, que las disposiciones de la Declaración de la ONU se basan en principios generales del derecho internacional y obligan, por lo tanto, al Estado de Belice a darle el debido cumplimiento.

Además de ello, el hecho de que la jurisprudencia de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos viniera receptando gradualmente entre sus sentencias al contenido primordial de la Declaración Universal torna en plenamente operativos a tales disposiciones, aún cuando los ordenamientos jurídicos internos pretendan desconocerlas. Así, muchos de esos mismos principios que hoy derivan del articulado de la Declaración Universal, ya habían sido consagrados paulatinamente dentro del contenido de señeras sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las que cuentan con la necesaria fuerza vinculante para todos los estados americanos en cuanto a los cánones de reconocimiento y los presupuestos mínimos de respeto que los mismos deben observar para con los derechos de los Pueblos Indígenas.

Podemos citar como ejemplo de ello al conocido caso "Awas Tingni v. Nicaragua" (2001), donde la Corte aplicó a un estado no firmante del Convenio 169 de la OIT (Nicaragua) los principios dinámicos que, para el caso, entendió correspondían a lo hora de interpretar el verdadero sentido del derecho de propiedad cuando de comunidades indígenas se trata, reconociendo claramente el derecho de la comunidad a la propiedad comunitaria de sus territorios tradicionales. Los mismos criterios expuso la Corte Interamericana en los casos "Yaxye Axa v. Paraguay" (2005), "Sawhoyamaxa v. Paraguay" (2006) y "Yatama v. Nicaragua" (2005).

La existencia de distintas herramientas jurídicas supranacionales, así como de recursos reales por ante los organismos internacionales, habilitados hoy en particular para los pueblos indígenas, constituyen una motivación y un aliciente a fin de que los estados dispongan las medidas positivas que se les requiere a través de los contenidos de la Declaración, debiendo garantizar su cumplimiento y evitar reclamaciones que expongan a los distintos gobiernos como "violadores de los Derechos Humanos" en los escenarios internacionales.

No cabe duda de que a través de la aprobación de la Declaración Universal por parte de la Asamblea General de Naciones Unidas, los derechos de los pueblos indígenas pasaron a integrar el concierto universal de los Derechos Humanos que los estados sólo pueden respetar.

No menos importante resulta el hecho de que las recomendaciones que brindan los distintos Comités de Naciones Unidas, tales como el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Comité de Derechos Humanos o el Comité por los Derechos del Niño; constituyen derecho vigente y herramientas valiosas a la hora de promover políticas públicas, reformas legislativas o decisiones jurisprudenciales, sirviendo de suficiente base para funcionarios públicos, congresistas y jueces.

En este sentido, el estado tendrá obligaciones a respetar, a promover, a cumplir y a garantizar, respecto de lo que se ha obligado internacionalmente, no pudiendo limitarse a aplicar un simple carácter discrecional frente a los legítimos reclamos que formulen los pueblos indígenas en relación con sus Derechos Humanos fundamentales.

Por ello es que, parte de la política impuesta desde los Comités a los distintos estados, es la de brindar amplia difusión a sus recomendaciones, comprometiendo a los mismos a fin de informar a la ciudadanía y a los organismos internacionales respecto de las políticas publicas y legislativas que van asumiendo para el cumplimiento de la normativa internacional.

ADAPTACIÓN DE LOS MECANISMOS PROCESALES TRADICIONALES

En base a la nueva normativa ya vigente en el seno de los organismos internacionales, tanto los procedimientos judiciales como administrativos tradicionales de los distintos estados, deberán observar una marcada variante en su rigidez y adoptar un criterio amplio. Así lo han ido imponiendo tanto las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como las nuevas normas constitucionales que han ido aprobando los distintos estados, tanto los textos del Convenio 169 de la OIT como de la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas, máxime cuando fueran incorporando a los instrumentos internacionales dentro de su legislación interna a través de la correspondiente adhesión legislativa.

El discurso político, que hoy es llevado adelante por los representantes de muchos gobiernos ante los distintos foros internacionales a fin de demostrar un público respeto por los Derechos Humanos y de las minorías, debe verse necesariamente reflejado en la aplicación práctica de sus postulados a través de la legislación procesal o "de forma" que vayan adoptando los distintos estados locales, considerando que ésta última es solo una herramienta para la aplicación práctica de los derechos fundamentales y los principios que hoy se hallan en la cúspide de la pirámide jurídica, debiendo adecuarse a ella y no alterar su sustancia.

El hecho de que durante la década que fuera desde mediados de los 80 a mediados de los 90, en consonancia con el retorno a la democracia en esos países, catorce constituciones nacionales latinoamericanas resultaran reformadas en el sentido de ampliar el nivel de protección hacia los derechos de los pueblos originarios, nos permitiría hablar de estados altamente garantistas y de un marco de notoria seguridad jurídica en defensa de sus derechos, por lo que mal podrán basar su inacción, o acción contraria a sus principios, en la falta de actualización de las leyes y reglamentaciones de forma, de orden notablemente inferior a las normas descriptas.

La aplicación de los procedimientos penales:

A esta altura se torna imperativo que los estados locales puedan ir adaptando su legislación a los principios constitucionales y de derecho internacional, reformulando sus códigos de procedimientos en materia criminal y habilitando causas de justificación, o excusas absolutorias específicas, para determinados delitos correccionales que se producen dentro del seno de las comunidades indígenas, permitiendo así que sean los mismos órganos jurisdiccionales comunitarios quienes intervengan y resuelvan en tales casos, pudiendo en todo caso apelarse ante Organizaciones Indígenas de segundo grado, tales como los Parlamentos Indígenas, las Confederaciones o Coordinadoras de los mismos.

Asimismo, deberán reglamentar determinadas excepciones cuando pudieran existir condicionamientos culturales; o bien proponer el sobreseimiento liso y llano para casos tales como las mal llamadas "usurpaciones", cuando se trata de Comunidades que recuperen un predio al que habían tenido tradicional acceso dado que, en todo caso, la cuestión judicial deberá ventilarse en sede civil; o bien proponer formas distintas de interpretación para las figuras de "daños" o de "violaciones de domicilio" cuando los pobladores indígenas siguen utilizando un camino que vienen recorriendo ancestralmente pero que ha sido "alambrado" en los últimos tiempos por algún "comprador" extraño a esas tierras.

Las nuevas acciones posesorias y de reivindicación:

A la luz de la nueva normativa, los procedimientos locales podrán reconocer legitimación activa para iniciar juicio a las comunidades indígenas a través de las denominadas "acciones posesorias" con un criterio amplio, en tanto la posesión esgrimida desde la cosmovisión indígena adopta formas notoriamente diferentes a las del resto. El mismo carácter sagrado, tradicional y comunitario de los territorios no permite a los integrantes de estos pueblos una transformación forzada y lesiva de la naturaleza.

Del mismo modo, deberán adaptarse los requisitos para la promoción de un juicio de reivindicación cuando la actora resulte ser una comunidad indígena dentro de su territorio ancestral, dado que suele exigirse de los demás particulares la presentación de un título de propiedad debidamente confeccionado, legalizado y registrado. Para ello resulta esclarecedor el criterio adoptado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: "La posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tienen efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el estado...El derecho consuetudinario de los pueblos indígenas debe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro. Es decir que no se les debe exigir la presentación de títulos formales de propiedad, bastando el hecho mismo de la ocupación tradicional de sus territorios. Este hecho originario, una vez comprobado, opera como causa y título formal de sus derechos de propiedad comunitaria sobre las tierras que tradicionalmente ocupan". (Fallo: "Mayagna (Sumo) Awas Tingni c/ Estado de Nicaragua" 31/8/01).

Aún en el caso de que el estado respectivo no hubiere cumplimentado su deber de confeccionar los títulos comunitarios de las comunidades indígenas, existirá una obligación negativa del mismo a través de la imposibilidad de menoscabar la esencia de sus territorios, en tanto: "Fundamentalmente y hasta tanto se concrete esa obligación primaria (delimitación, demarcación, titulación y registro de territorios indígenas) se impone la obligación del Estado de abstenerse de ejercer -por sí o por medio de terceros que actúen con su tolerancia o aquiescencia- actos que pudieran afectar la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes que eventualmente quedarían comprendidos dentro de dicha delimitación geográfica". ("Mayagna (Sumo) Awas Tingni c/ Nicaragua", párr. 173, punto resolutivo 4).

En este sentido, sea haciendo o dejando de hacer, el estado estará cumpliendo con una obligación impuesta por la Declaración Universal, que nos revela muy claramente: "1. Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido". 2. "Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma". 3. "Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate". (Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas, artículo 26).

La nueva dimensión de los interdictos procesales:

El remedio procesal de los denominados "interdictos" de recobrar y de retener la posesión o tenencia de inmuebles constituyó históricamente una herramienta con la que los distintos particulares repelieron cualquier acción de recuperación territorial por parte de integrantes de pueblos indígenas que se hubieran visto injustamente desposeídos de sus territorios por diversos intereses privados que, previa oferta de un precio vil o estafa por deudas de mercadería, obligaban a las comunidades afectadas a perder el contacto directo con el sitio en que desarrollaran su cultura, debiendo encarar luego un largo e infructuoso camino de reclamos por ante los organismos administrativos del estado.

A través del contenido de esta nueva normativa, el mismo remedio procesal, previsto siempre con gran operatividad por las legislaciones locales para los distintos "compradores", podrá ser utilizado con éxito por parte de integrantes de comunidades indígenas cuando, aún mediando compra o autorización del estado en favor de privados, impongan su derecho a mantener el mismo tipo de ocupación que han sostenido históricamente sobre un predio, pudiendo repeler con el auxilio de la justicia los avances de alambrados privados e inclusive, desalambrar todos los metros que esos terceros hubieren avanzado. (Fallo: "Oñate, Dolorindo y otros c/ Rago, Pablo y otro s/ Interdicto de retener". Expte. 14.886-14-00". Juzgado Civil y Comercial nª 5 de la III Circunscripción Judicial de Río Negro, Argentina).

Aplicación amplia de las acciones de amparo:

Las tradicionales acciones o "recursos" de amparo, generalmente avaladas como herramientas procesales desde las mismas constituciones nacionales, se encontraron históricamente orientadas a brindar el tan mentado "recurso efectivo" (artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos) a las garantías centrales del sistema jurídico previstas por la Declaración y por cada Carta Magna. No cabe duda que será una de las formas en que podrá proponerse ante los tribunales el debido cumplimiento de los contenidos fundamentales previstos por la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas.

Aún cuando, en definitiva, la citada acción no dispone de amplios medios de prueba para debatir las cuestiones de derecho de fondo, dada su misma excepcionalidad, podrá aplicarse siempre que se vea potencialmente lesionado alguno de los contenidos fundamentales de la Declaración Universal por algún acto u omisión de autoridad pública o de particulares que proceda con arbitrariedad e ilegitimidad manifiesta. En tales casos podrán solicitarse de los tribunales las medidas cautelares que permitan evitar el mal mayor o recomponer una situación, bajo pena de formular la correspondiente denuncia ante la OIT o de acudir en solicitud de una medida cautelar por ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en caso de no habilitarse la vía a nivel nacional.

Resultó significativo en la Argentina cómo a través de una acción de amparo colectiva, varias asociaciones de indígenas lograron declarar inconstitucional la ley 5285/03 de bosques de la provincia del Chaco y sus decretos reglamentarios "haciendo saber a las autoridades provinciales que cualquier normativa que se dicte en su reemplazo deberá ajustarse a las prescripciones constitucionales en punto a la participación de los pueblos indígenas afectados, y de los distintos sectores y agentes sociales involucrados". ("Asociación Comunitaria Nueva Pompeya, Asociación Comunitaria de Comandancia Frías y Asociación Comunitaria Nueva Población c/ Provincia del Chaco y /o Subsecretaria de Recursos Naturales, Medio Ambiente de la Provincia del Chaco e Instituto de colonización y/o QRR S/ Acción de amparo colectivo de intereses difusos" (Expte. Nro. 1754/04). Juzgado Civil y Comercial Nº 6 a cargo de la Dra. Iride I. M. Grillo, Resistencia, Chaco, Argentina, 17 de diciembre de 2004).

La acción autónoma de nulidad de sentencias inconstitucionales:

Aún cuando una dudosa sentencia de desalojo llegara a ser considerada "cosa juzgada" por el ordenamiento procesal vigente, impidiéndose así su revisión por una restrictiva aplicación de un principio procesal, existe la posibilidad de promover un juicio de nulidad contra una sentencia "írrita" en el que se ventile la posible inconstitucionalidad de la misma ante el riesgo de que se pudieran estar violentando principios previstos en la Carta Magna (léase también: Instrumentos Internacionales de reconocimiento de Derechos Humanos), solicitando se declare la invalidez o inexistencia de la misma y se provean las medidas cautelares del caso a fin de garantizar que no se siga vulnerando, a través del cumplimiento de dicha sentencia, una normativa de mayor jerarquía.

Si bien requiere de ciertos recaudos (generalmente no mas de dos años de notificada la sentencia a las partes y demás requisitos para la promoción de una acción legal), para los casos en que el Juez hubiere dispuesto el desalojo contra una comunidad indígena podrá solicitarse a través de este nuevo procedimiento una "medida de no innovar", o una "medida innovativa", en caso de que el desalojo hubiera sido ya consumado, ordenando para el caso la restitución del predio a la comunidad originaria del mismo. (Caso: "Quintriqueo, José c/ Newbery, Tomás s/ Acción autónoma de nulidad de sentencia" Expte. 14.446 del Juzgado Civil de la IV Circunscripción judicial de la Prov. del Neuquén, Argentina).

El rechazo a los desalojos tradicionales contra las comunidades indígenas:

Las tradicionales acciones de desalojo encuentran un escollo para su avance y ejecución cuando se trata de Comunidades Indígenas que se encuentran en posesión comunitaria de sus tierras, hoy reforzado por la Declaración Universal en cuanto: "Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate". (Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas, artículo 26, inciso 3).

Así pareció entenderlo en el año 2004 el Juez Emilio Riat de Argentina, hoy confirmado por la Cámara de Apelaciones y firme, cuando rechazó una demanda de desalojo contra una comunidad indígena de quien detentaba un título de propiedad en su favor, toda vez que: "la posesión comunitaria de los pueblos indígenas no es la posesión individual del Código Civil. Por mandato operativo, categórico e inequívoco de la Constitución Nacional, toda ocupación tradicional de una comunidad indígena debe juzgarse como posesión comunitaria aunque los integrantes no hayan ejercido por sí los actos posesorios típicos de la ley inferior (Código Civil, art. 2384). Es la propia Constitución la que nos dice que esas comunidades han poseído y poseen jurídicamente por la sencilla razón de preexistir al Estado y conservar la ocupación tradicional..." ("Sede, Alfredo y otros c/ Vila, Herminia y otros s/ desalojo". Expte. 14012-238-99. Juzgado Civil y comercial Nª 5 de la III Circunscripción Judicial de Río Negro, Argentina).

La sentencia reconoce así la preexistencia de los pueblos indígenas al Estado Nacional Argentino, interpretando que el derecho objetivo ha cambiado y, por tanto, exige que el problema indígena se resuelva con las nuevas normas de derecho público dictadas específicamente, aún en contra de las viejas normas del derecho privado, tales como las derivadas del Código Civil.

NUEVOS PROCEDIMIENTOS A IMPLEMENTARSE

Si bien los procedimientos tradicionales por ante los Tribunales deberán observar significativos cambios tales como los que, a modo de ejemplo, propusimos en párrafos anteriores, los estados locales deberán además instituir procedimientos completamente novedosos, simples y económicos a fin de que el Poder Judicial se adecue a la normativa internacional y brinde el correspondiente "recurso efectivo" (art. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos).

Dichos mecanismos procesales deberán contar con un carácter ampliamente innovador que le permitan conmover los anquilosados procedimientos imperantes aún en muchos de los estrados judiciales, pudiendo derivar tanto de nuevas leyes locales como de creaciones pretorianas surgidas de las decisiones de los máximos tribunales que, requeridos desde el planteo de distintos "casos testigo" podrán establecer criterios y fijar pautas que deriven hacia todos los demás tribunales inferiores.

Resulta evidente la necesidad de tales iniciativas en función de lo ya normado en el Convenio 169 de la OIT de 1989, cuando en su art. 14, in fine, obligaba a los Estados a "instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados" (Art. 14 "in fine"). En el mismo sentido, la Declaración Universal de Derechos de los Pueblos Indígenas revela en su artículo 38 que los estados: "adoptarán las medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, para alcanzar los fines de la presente Declaración", completando el concepto en su artículo 40, cuando dice expresamente: "Los pueblos indígenas tienen derecho a procedimientos equitativos y justos para el arreglo de controversias con los estados u otras partes, y a una pronta decisión sobre esas controversias, así como a una reparación efectiva de toda lesión de sus derechos individuales y colectivos…"

Sólo a título ejemplificativo, desarrollaremos algunas posibles acciones a implementarse para proceder ante los distintos tribunales, surgidas de la interacción con otros abogados litigantes en materia indígena y en base a las tradicionales dificultades que experimentáramos con las herramientas procesales existentes a fin de hacer valer estos derechos particularísimos.

Pretendemos así contribuir con la generación de nuevos procedimientos que garanticen la aplicación efectiva de los derechos de los pueblos indígenas, partiendo de la base del debido respeto que deberán observar los distintos tribunales hacia la identidad de quienes cuentan con una cosmovisión diametralmente distinta a la cultura de los que impusieran las normas de fondo cuya revisión y reforma hoy se torna imprescindible.

Acción de Título Indígena:

En atención a la escasa practicidad y falta de adecuación a la realidad indígena de las tradicionales acciones posesorias y de reivindicación, sobre todo a partir del reconocimiento que tanto la CIDH como la nueva Declaración Universal de la ONU realizaron del nuevo status jurídico de las comunidades indígenas y de sus territorios tradicionales; resulta imperiosa la creación de una nueva figura procesal que permita promover ante el Poder judicial un reconocimiento adecuado a los términos del nuevo derecho, considerando la propiedad de la tierra en forma colectiva, desde su carácter espiritual y comunitario, pudiendo ser la misma comunidad a través de sus autoridades originarias, quienes poseerán legitimación activa para litigar.

Dicha "Acción de Título Indígena", o su equivalente, deberá contar con un carácter gratuito, no requiriéndose siquiera el llamado "beneficio de litigar sin gastos" para su promoción, atento configura una obligación para el estado el confeccionar tales títulos, y contemplar el debido respeto a los caracteres de inalienable, imprescriptible e inenajenable con que, para el nuevo derecho positivo, cuentan los territorios indígenas.

En el mismo sentido, los plazos deberán resultar abreviados ante los riesgos de pérdida o menoscabo que permanentemente padecen hoy los territorios indígenas. Al mismo tiempo, los medios de prueba serán amplios en cuanto a su aceptación, habilitando como tales a los testimonios de los ancianos de la comunidad, a las actas comunitarias, a los informes de antropólogos y sociólogos que cuenten con el aval de las autoridades originarias, a los reconocimientos judiciales "in situ" y otros.

La autoridad judicial será, en estos casos, quien luego de haber transcurrido todo el proceso probatorio descrito, exigirá del poder político la confección y entrega de los títulos comunitarios de las tierras en cabeza de la Comunidad Originaria de que se trate, imponiendo las correspondientes sanciones al estado cuando no se efectivice su cumplimiento en el plazo previsto por la misma sentencia. En otros casos, podrá imponer al estado de que se trate un plan de acción, con plazos y obligaciones a cumplir, a fin de proceder a relevamientos culturales, acompañamiento para la tramitación de personerías jurídicas comunitarias, estudios de títulos o medidas protectivas especiales.

Acción Declarativa de Derechos Indígenas:

Existen determinadas situaciones de hecho sobre las que la mera declaración de un derecho por parte de una autoridad judicial produce indiscutibles cambios, pudiendo corregir situaciones abiertamente injustas o arbitrarias, tales como el desconocimiento que del derecho que poseen los pueblos originarios sobre un territorio en disputa, o el carácter de comunidad indígena de un grupo determinado, pretende hacer el poder público.

En este sentido, podrá mudarse la figura procesal tradicional de la acción "meramente declarativa" o "acción declarativa de certeza" a una nueva acción legal que persiga, promovida por una comunidad indígena o sus organizaciones representativas, el reconocimiento de derechos particularísimos nacidos a raíz de su carácter de indígenas.

Tal reconocimiento judicial podrá versar tanto sobre el derecho al territorio como sobre otros derechos consagrados en la Declaración Universal, el Convenio 169 de la OIT o la Constitución Nacional de que se trate, tales como el derecho a la identidad, al autogobierno, al consentimiento libre, informado y previo, a no ser trasladados, a ejercer sus propios métodos de medicina tradicional, a participar en los procesos que los afecten, etc.

Como ejemplo podemos citar el trámite iniciado por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) ante la CIDH en agosto de 2005, donde se presentó una acción originaria de certeza ante la Corte Suprema de Justicia de Argentina, la que resultó firmada por un grupo de 30 caciques de las comunidades de Lhaka Honhat, pretendiendo así que el mas alto Tribunal determine la inconstitucionalidad de una ley que llamaba a la consulta popular a todos los habitantes de una jurisdicción (indígenas y no indígenas) respecto del derecho de propiedad de la tierra que corresponde a las comunidades originarias.

Mecanismos de negociación habilitados a partir de la intervención de Organismos Internacionales:

El carácter dinámico que suelen adoptar las acciones judiciales referidas a problemáticas de Derechos Humanos permite arribar, a través de la promoción de procedimientos ante los Organismos Internacionales, tales como la CIDH o la OIT, a instancias de negociación algunas veces novedosas, involucrando a los distintos actores sociales y estatales y logrando resultados que de otro modo se tornarían dificultosos, siendo en este caso una autoridad extralocal quien convoca el espacio.

La judicialización así planteada deviene en un medio idóneo a la hora de tornar "visible" la problemática indígena, instalándola socialmente a través de medidas cautelares y generando nuevas instancias de reconocimiento al derecho de los pueblos involucrados.

Particular relevancia puede adoptar este método cuando de decidir respecto a su propio proceso de desarrollo se trata. La Declaración Universal es clara en cuanto: "Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre, previo e informado".(Declaración Universal de Derechos de los Pueblos Indígenas, artículo 19). El consentimiento al que se refiere la Declaración involucra la necesidad de someter todo el proceso a un trabajo conjunto, informado previamente a las comunidades y sus instituciones representativas respecto de la existencia de un proyecto y sometiéndose al dictamen final de éstos últimos para su realización o no, conforme la manera en que resulten afectadas su cultura y vidas por el mismo.

A través del sistema instaurado Convención Americana de Derechos Humanos se han ido dando casos en que, frente a una situación de absoluta desprotección de los derechos indígenas, permiten presentar la denuncia por ante la CIDH en forma directa contra el estado nacional de que se trate.

Así, cuando se suscitó el conflicto de Lhaka Honhat en 1999, el CELS promovió la denuncia por ante la CIDH, a través de la cual se inició el proceso de solución amistosa por el que el Estado se comprometió formalmente a paralizar las obras en construcción, a no continuar con el proceso de entregas parciales de tierras y a no efectuar ninguna medida que pudiera atentar contra la integridad del territorio indígena reclamado. A partir de la asunción de estos compromisos se acordó mantener una serie de reuniones entre los peticionarios, el Estado nacional y el gobierno de la Provincia de Salta. Entre los años 2002 y 2005 tanto el Grupo de Trabajo del caso como los actores que integraron la Mesa Ampliada (órganos del Estado Nacional, provincial, los peticionarios y sus asesores, familias de criollos y sus asesores) prepararon información técnica, intercambiaron puntos de vista, contrajeron obligaciones sobre diversas cuestiones y fueron alcanzando distintos acuerdos con miras a concretar los compromisos asumidos ante la Comisión Interamericana.

En 2004 El Poder Legislativo y Ejecutivo de la Provincia de Salta convocaron a una consulta popular vinculante para el 23 de octubre, coincidente con las elecciones que renovarán las autoridades legislativas nacionales, en la que todos los habitantes del departamento de Rivadavia deberían decidir si se entregarían o no las tierras reclamadas por las comunidades indígenas a los actuales ocupantes (indígenas y no indígenas). La CIDH le advirtió al Estado que en caso de fracasar el diálogo, presentaría la demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es importante tener en cuenta que tanto la CIDH como la Corte Interamericana tienen varios antecedentes en los que han condenado a los Estados de la región por la violación de derechos indígenas.

Conclusiones:

A pesar de la existencia de diversas opciones que permitirán comenzar a esgrimir por ante los Tribunales un efectivo reconocimiento hacia los derechos de los Pueblos Indígenas, tanto a raíz de la adaptación de los procedimientos tradicionales como por la generación de nuevas herramientas procesales; no es posible soslayar la obligación que hoy pesa sobre los poderes legislativos y ejecutivos de los distintos estados; los que deberán legislar y disponer medidas positivas a fin de garantizar el pleno cumplimiento del contenido de la Declaración Universal a través del establecimiento de mecanismos político-administrativos sencillos que lo tornen mas simple y económico, así como menos gravoso en cuanto a costos y riesgos.

En definitiva, uno de los estigmas mas relevantes que aún entrañan los sistemas judiciales para con los pueblos indígenas es el hecho de que los distintos estados siempre han convertido a los integrantes de estos pueblos en víctimas de los tribunales y no en sus beneficiarios. Constituirá entonces una responsabilidad indelegable de los poderes públicos el remontar esa visión histórica y allanar lo mas posible los caminos hacia el efectivo reconocimiento de estos derechos ineludibles. (APP)

*Ponencia del Dr. Darío Rodríguez Duch en el Octavo período de Sesiones del Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas, Nueva York, 20 de mayo de 2009.

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