Un fallo histórico.

Un fallo histórico.
La Sala IV en lo Contencioso Administrativo Federal ordenó al Poder Ejecutivo que incluya a Editorial Perfil en el reparto de la publicidad oficial, por considerar que la actual situación supone una “grave herida al sistema democrático”.
Causa N° 18.639/2006 “Editorial Perfil SA y otro contra EN-Jefatura de Gabinete de Ministros-SMC sobre amparo Ley 16-986”.

Buenos Aires, 10 de febrero de 2009.

Vistos:

Estos autos caratulados “Editorial Perfil SA y otro contra EN-Jefatura de Gabinete de Ministros-SMC sobre amparo Ley 16-986”, y considerando:

I. Que a fs. 2/24 el representante de Editorial Perfil SA y Diario Perfil SA llegó en amparo contra el Poder Ejecutivo Nacional a través de la Secretaría de Medios de Comunicación de la Jefatura de Gabinete de Ministros requiriendo que aquél cesase en lo que denominó política discriminatoria con relación a la exclusión ex professo de la pauta publicitaria oficial a las revistas Noticias y Fortuna editadas por la primera de las empresas mencionadas y al Diario Perfil. Además, solicitó que se declarase la ilegitimidad manifiesta y antijurídica de la conducta de ese organismo al abusar de la discrecionalidad de los fondos públicos para censurar a la revista Noticias y al Diario Perfil. Finalmente, pidió que se ordenase el cese de toda persecución o exclusión de la información dentro del ámbito de la Administración Pública de todos los periodistas de esas publicaciones.

II. Que, luego de un trámite muy extendido para este tipo de procesos en razón de la prueba producida y en la que intervino la Asociación de Derechos Civiles –aceptado por el juez actuante como “amigo del Tribunal”–, el magistrado dictó sentencia a fs. 319/331 vta. rechazando la demanda, con costas por su orden.

En primer lugar, apoyándose en los fundamentos vertidos por esta Sala al rechazar la medida cautelar en ese sentido, desechó la imputación efectuada en cuanto al presunto impedimento a los periodistas y fotógrafos de aquellas publicaciones a acceder a dependencias públicas para obtener información.

En cuanto a la discriminación respecto de la pauta publicitaria, dijo el sentenciante que ninguna prueba se precisaba por cuanto era un hecho que no había sido desconocido por la demandada. De este modo, sostuvo que la cuestión se centraba en establecer si el Poder Ejecutivo se encontraba habilitado a obrar de ese modo, o si, por el contrario, su conducta era ilegítima por afectar de modo indirecto la libertad de expresión.

Consideró que la solución debía ser hallada en la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia al fallar el 5 de septiembre de 2007 la causa “Editorial Río Negro SA/Neuquén, provincia de”.

Recordó que el Alto Tribunal había sostenido que, si bien no existía un derecho sujetivo de los medios a obtener publicidad oficial, de todos modos el Estado no podía asignar los recursos por publicidad de manera arbitraria, en base a criterios irrazonables.

El Estado se encontraba en libertad o no de dar publicidad, si elegía darla, no podía manipularla dándola o retirándola con criterios discriminatorios.

Haciendo un resumen de las distintas posiciones vertidas por los miembros del Alto Tribunal en el precedente en el que se apoyó, entendió que la ilegalidad de la medida requería que la disparidad de trato entre los distintos medios periodísticos debía llevar a una afectación económica de la empresa editora, extremo éste que no llegó a demostrar la actora, y sin que el “amigo del Tribunal” hiciere mención a tal circunstancia.

III. Que a fs. 333/343 vta. el representante de la parte actora dedujo recurso de apelación fundándolo en ese acto.

Considera el recurrente que la sentencia apelada contiene un conjunto de afirmaciones dogmáticas ajenas a las constancias del proceso. Sostiene que su acción se basaba en el cese de la conducta discriminatoria que denunció en la demanda y que se resumió en el considerando I de esta sentencia.

Indica que los hechos que dieron lugar a la sentencia de la Corte Suprema difieren de aquellos que se juzgan en esta causa, por cuanto el requerimiento del diario Río Negro era el que se restituyese la publicidad que se le atribuía normalmente, en tanto que las publicaciones que representa nunca las recibieron.

Hace un análisis de la diferente inversión que en materia publicitaria efectuó el Estado en los diferentes medios periodísticos de prensa o radiales, sin relación alguna a su tiraje o audiencia, favoreciendo a aquellos de menor importancia de difusión.

Asevera que no puede haber justificación alguna de discrecionalidad racional en que un diario de un tiraje de 90.000 ejemplares y un conjunto de revistas de 145.000 ejemplares no reciban un solo de los $ 225.095.643 asignados por el Poder Ejecutivo Nacional a la difusión de sus actos.

A su entender, el hecho de que el Estado premie o castigue a los medios de comunicación o periodistas por sus líneas editoriales u opiniones afecta en última instancia el funcionamiento de nuestro sistema democrático.

Achaca al magistrado renunciar a controlar los actos discriminatorios y su conducta. Sostiene que ello choca con el control de juridicidad o legitimidad de la actividad administrativa, control que se extiende a la verificación de si a través de esa actividad se han respetado o no los principios constitucionales o los principios generales del derecho.

IV. Que, desde antiguo, nuestro más alto Tribunal ha enseñado que el principio de la igualdad que establece el artículo 16 de la Constitución Nacional sólo requiere que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a uno de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, mas no impide que la legislación contemple en forma diferente situaciones que considera distintas, cuando la discriminación no sea arbitraria ni responda a un propósito de hostilidad contra determinados individuos o clases de personas, ni encierre indebido favor o privilegio personal o de grupo (Fallos: 182:355).

Este es el principio en el que se debe resolver la causa:

V. Que a ese principio cardinal de un régimen republicano democrático se une otro del cual es indisoluble: el de la libertad de expresión. Sin ellos, no existe democracia en el país.

Ha dicho nuestro Superior Tribunal que en Fallos 248:291 –reiterando en la disidencia de los jueces Fayt, Petracchi y Bossert, y por el primero en Editorial Río Negro– esta Corte tuvo oportunidad de señalar que “... entre las libertades que la Cosnticuión Nacional consagra, la de prensa es una de las que posee mayor entidad, al extremo que sin su debido resguardo existiría tan sólo una democracia desmedrada o puramente nominal, incluso no sería aventurado afirmar que, aun cuando el artículo 14 anuncie derechos meramente individuales, está claro que la Constitución, al legislar sobre la libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia esencia democrática contra toda posible desviación tiránica...” (Cons. 25). Por otra parte, el Tribunal ha dicho que la libertad constitucional de prensa tiene sentido más amplio que la mera exclusión de la censura previa y que, por tanto, la protección constitucional debe imponer un manejo especialmente cuidadoso de las normas y circunstancias relevantes para impedir la obstrucción o entorpecimiento de la prensa libre y sus funciones esenciales (Fallos: 257:308 consid. 8° y 10; 311:2553).

Sin embargo, la libertad de expresión no constituye sólo un derecho de quien emite la opinión o la noticia, sino que ella es substractum esencial de la garantía de la ciudadanía de mantenerse informada para poder ejercer con conciencia sus derechos políticos. Se trata de un derecho innato de la persona humana, reconocida en la Declaración de los Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas en su artículo 19.

El limitar o coartar la libertad de expresión a las personas y a los medios periodísticos supone una grave herida al sistema democrático, el que se sustenta en la voluntad de la ciudadanía, que ha de ser esencialmente libre de toda presión directa e indirecta.

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