El cumplimento de la Constitución está por encima de un "buen negocio" y el "voluntarismo"

La Corte fueguina consideró que la ley 774 vulnera tres principios rectores consagrados en la Constitución provincial: el que impide la sanción de leyes que impliquen privilegios; el que determina que las contrataciones se efectuarán mediante un procedimiento de selección, y el que fija el principio de publicidad de todos los actos de Gobierno. Se indica además que la promoción del desarrollo, las inversiones o un "buen negocio" no pueden llevar a que se pretenda desconocer los mecanismos previstos en la Constitución para su concreción.
La ley sancionada por la Legislatura que pretendió habilitar, por vía de excepción, la contratación directa con la empresa Tierra del Fuego Energía y Química para la venta de gas de regalías vulneró tres artículos de la Carta Magna provincial.

El fallo que declaró la inconstitucionalidad de esa norma precisa que la ley se contrapone con lo que expresa el artículo 105, que prohíbe expresamente al Poder Legislativo "… la sanción de leyes que impliquen directa o indirectamente el establecimiento de privilegios" y que ello se contrapone con un derecho constitucional elemental; el de igualdad ante la ley. Que también incumple el principio de publicidad de los actos de gobiernos consagrado en el artículo 8, y que viola el artículo 74 en cuanto este dispone que las contrataciones del Estado provincial se efectuarán "mediante un procedimiento de selección, y una previa, amplia y documentada difusión".

La parte medular de la sentencia está contenida en el voto del juez Muchnik –al que adhirieron los otros dos ministro de la corte–, en el que además de estos cuestionamientos de orden estrictamente jurídico, también se cuestiona la inocultable pretensión política del Ejecutivo de concretar esta operación de venta de gas de regalías de manera directa con una determina empresa.

Tras dejar en claro que "la venta de un recurso que integra el tesoro provincial" es de naturaleza administrativa y que por lo tanto se rige por el derecho público y no por las normas del derecho privado –tal lo sostuvo el Ejecutivo–, le recuerda al Ejecutivo que "que el patrimonio administrado es ajeno, y que el mismo pertenece en forma conjunta e indivisible a toda la sociedad" y que por ello "garantizar procedimientos que restrinjan la discrecionalidad, no es más que brindar un cauce mínimo que permita, sino arribar a la decisión que mejor satisfaga el interés público, por lo menos acercarse lo más posible a ello".

Sostiene, también, que bajo el argumento de promover el desarrollo y la inversión en la Provincia, no puede ser utilizado como fundamento para "desconocer los mecanismos previstos en la misma Constitución para validar la voluntad de la administración.

Además, sentado postura respeto de ésta como de otras operaciones que se pretendan concretar en un futuro, afirma que "el Principio de Seguridad Jurídica no debe ser interpretado en términos que solo importen observar la presencia de un "buen negocio" para la Provincia", por cuanto "seguridad jurídica en este contexto importa justamente el cumplimiento del diseño Constitucional y la obligación positiva del Estado de promover ámbitos de relación en los que la promoción de espacios propicios para la inversión y desarrollo, a los que todos aspiramos como ciudadanos, no permitan la filtración de posibilidades de arbitrariedad en la toma de decisiones. En este sentido la Constitución está imponiendo un límite no negociable por parte de los Poderes del Estado".

Sostiene que si por el contrario la seguridad jurídica "sólo significase analizar matemáticamente una determinada operación convencional entre la Administración y un particular y en consecuencia validarla en tanto arroje un resultado económico o financieramente ventajoso para la Provincia, al margen de su adecuada juridicidad, entonces es bien poco lo que la sociedad puede esperar de sus gobernantes, ya que el imperio del Principio de Legalidad se vería reemplazado por el de la buena voluntad de quienes circunstancialmente representan los intereses de todos".

Casi en tono didáctico, apunta que "en un Estado Constitucional de Derecho, como en el que se pretende convivir, no pueden priorizarse objetivos Constitucionales con mengua de otros", y recuerda que "los Principios Constitucionales –Publicidad (art. 8º CP); Igualdad de Oportunidades (art. 14º, inc. 4º); Razonabilidad (art. 50º CP); Principio de Seleccionabilidad (art. 74º CP); Principio de Fomento (art. 81º CP) y Prohibición de Privilegios (art. 105º)–, fueron consagrados para su coexistencia armónica, sin que resulte aceptable que unos sean más importantes que otros, o que algunos deban ceder su espacio de aplicación para que otros, más "fuertes", hagan su aparición" porque "las necesidades de promoción lo justifica", ya que entonces "lo perdurable sería desplazado por lo efectivo; lo cierto sería subrogado por lo dudoso; la inestabilidad sería la regla y solo se trataría de depender de que los mejores economistas nos representen y que los valores del mercado estén de nuestro lado".

Una ley a medida

Profundizando en las causales de inconstitucionalidad de la ley, el juez Muchnik sostiene que la ley 774 "no podía establecer –como lo hizo– una excepción a la regla general, de alcance netamente individual o singular; en el caso, autorizando la operación de disposición y colocación de regalías en especie de gas natural por parte de la Provincia, sin proceso previo de selección, a favor de la empresa Tierra del Fuego Energía y Química S.A" pues "la generalidad es la esencia de la ley en el Estado de Derecho; y debe operar frente a todos los sujetos de derecho sin distinción, pues ello preserva que no se instauren beneficios o privilegios individuales, por sobre el resto de los potenciales destinatarios de la ley".

Como contrapartida, interpreta que mediante la norma cuestionada "lejos de establecer una excepción objetiva y razonable, que permita su goce o aplicación para todos aquellos sujetos que se encuentren en la misma situación" se "fijó lisa y llanamente una excepción de carácter individual y concreto, temporalmente destinada a tener virtualidad para un caso particular, permitiendo así la irrupción de una situación de privilegio, incompatible con la materia".

Selección no es sinónimo de libre elección

En cuanto a la afectación del "sistema de selección" para las contrataciones previsto en la Carta Magna, indica que se ve certificada ya que "no puede concebirse que una selección se realice sobre una individualidad, trátese de personas (físicas o jurídicas) o cosas", por cuanto la etimología del término "indica pluralidad". Es decir, la selección es "un procedimiento mediante el cual se elije a una o varias personas o cosas entre otras" personas o cosas. Sostiene que la Constitución no sólo enfatiza "la necesidad de que exista un procedimiento de selección (en cumplimento del principio de igualdad de oportunidades, concurrencia y transparencia, correlativos a los existentes en materia de Licitación Pública)" sino también la de contar con "una amplia, previa y documentada difusión, posibilitando la participación ciudadana, en cumplimiento del principio de publicidad (que tiene su génesis en el artículo 8º de nuestra Ley fundamental provincial, y es además coincidente con los que dirigen la Licitación Pública)".

Afirma que "este condicionamiento de publicidad no es menor" ya que su incumplimiento, tal se desprende de la Convención Americana contra la Corrupción, acarrea la "nulidad" del acto.

Lecturas parciales, erróneas interpretaciones

Otro de los puntos que aborda Muchnik en su voto está referido al argumento esgrimido por el legislador Raimbault, en la sesión en la que se aprobó la ley 774, para fundar las razones por las que a su entender esta contratación directa encontraba amparo en la ley de contabilidad –argumento este utilizado después por el ministro Aramburu para tratar de restar trascendencia a una posible declaración de inconstitucionalidad de la 774–. El magistrado reseña que el parlamentario oficialista aseveró que de acuerdo a la ley de contabilidad "se puede contratar directamente, en los casos de la venta de productos destinados al fomento económico. La venta de gas para industrializar en Tierra del Fuego es justamente la imposición constitucional de fomentar la industria en esta provincia sobre la industrialización de los recursos naturales". Al respecto señala que si bien esa norma autoriza la venta directa de productos destinados a fomento económico, "en su párrafo final establece como condición: "siempre que la misma se efectúe directamente a los usuarios", situación que no se da en la especie, habida cuenta que la venta de gas natural que autoriza la Ley Nº 774 no se efectuaría "directamente a los usuarios", sino a una empresa privada".

Comentá la nota