La jueza Adriana Zaratiegui, -a cargo del primer voto al que adhirieron sus pares Ricardo Apcarian, Liliana Piccinini, Sergio Barotto y Enrique Mansilla-, destacó que “la falta de argumentación en el sostén de la postura del recurrente, como así también la ausencia de contundencia en sus agravios, resulta claramente óbice para la procedencia del recurso incoado atento los fundamentos expuestos por el sentenciante. El recurrente, no rebate los fundamentos de la sentencia, tan sólo se limita a transcribir citas doctrinarias anteriores a la ley 26.862 y a efectuar afirmaciones dogmáticas.”

Precisó que “la Jueza de amparo, para fundar su decisión, se ha basado en las garantías constitucionales y supranacionales, la doctrina y antecedentes jurisprudenciales que han reconocido el derecho a acceder a los tratamientos de fertilidad asistida y la obligación de las Obras Sociales de dar tal prestación a sus afiliados. Asimismo tuvo en consideración las particulares circunstancias del caso y la patología acreditada con el informe médico.”

En la sentencia se expresó que “el sistema de salud se basa en la universalidad de la cobertura, con acciones integrales de promoción, prevención, recuperación y rehabilitación. Incluye el control de los riesgos biológicos y socioambientales de todas las personas desde su concepción, para prevenir la posibilidad de enfermedad o muerte por causa que se pueda evitar.”

Zaratiegui afirmó que “negarse a reconocer que la infertilidad es un problema relacionado con la salud, implica desconocer el avance científico existente en el tema, como así también que dichos reconocimientos se posterguen bajo un fundamento meramente economicista- en perjuicio de necesidades de este tipo, que hacen básicamente a la dignidad y naturaleza humana”.

Reseñó que “a partir de 1994, los derechos a la vida y a la salud se encuentran consagrados en la Constitución Nacional a través de los instrumentos internacionales de derechos humanos jerarquizados en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional. Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en sus arts. 25, inc. 1 y 30; la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en su art. 11; el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", en su art. 10; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su art. 12; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, en el art. 12. Por su parte la CN en su art. 14 bis establece "...la protección integral de la familia…”.

“La ley 25673 crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación responsable y establece en su art. 2 que uno de los objetivos de la misma es "alcanzar para la población el nivel más elevado de salud sexual y procreación responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones o violencia", reforzado con la afirmación del art. 3 respecto de que la ley está destinada a la población en general "sin discriminación alguna", puntualizó.

“En dicho contexto, -agregó-, resulta razonable y fundada la decisión de la Jueza de amparo para lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones. Máxime, teniendo en consideración la incorporación de los derechos reproductivos en los textos constitucionales, en los instrumentos internacionales, en precedentes jurisprudenciales, y en la ley nacional 26.862-tendiente a garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida- que la jueza del amparo tuvo en cuenta para fundar su sentencia.”

En la sentencia se puso de relieve que “en el caso ha quedado acreditada y no desvirtuada- la necesidad de lograr una protección de carácter urgente que preserve la salud de la amparista, quedando garantizado desde el bloque de legalidad constitucional el derecho a la salud, el que se encuentra intrínsicamente relacionado con el derecho a la vida. “

“Cabe tener presente que mediante la ley Nº R 4557 (Reconocimiento derecho a la descendencia y Encuadramiento en derechos sexuales y reproductivos) se reconoce el derecho a la descendencia como parte de los derechos sexuales y reproductivos y por lo tanto, reconocidos como derecho personalísimo, expresó.

“De ese modo, -añadió-,la cobertura garantizada en la reglamentación se basa en los criterios establecidos por la Organización Mundial de la Salud (OMS) con un enfoque integral e interdisciplinario del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos, las terapias de apoyo y las técnicas de reproducción médicamente asistida de baja y de alta complejidad.”

La Jueza del STJ destacó que “como bien destaca la amparista, la ley nacional consagra por encima de la condición de pareja la entidad “persona”, sin distinción de orientación sexual ni estado civil, para acceder a la cobertura integral del tratamiento médico asistencial de fertilización para lograr el embarazo.”

Señaló que “por último, es conveniente insistir que la ley 26.862 tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida para la obtención de embarazos, sin perjuicio de las acciones de repetición que puedan entablar las Obras Sociales, en su caso por las vías que correspondan.”