La sentencia del Tribunal de Audiencia fue más leve de la esperada. Los jueces dijeron que se trató de un homicidio, pero con la calificación de "exceso de legítima defensa". Es decir, a criterio de los magistrados, no tuvo intención de matar al disparar con su arma.

Para ellos, se trató de un homicidio simple con exceso en exceso de legítima defensa en concurso real por tenencia de armas sin autorización. De esta manera, se intentó proteger de una supuesta agresión -ocurrida durante la noche y en escalamiento, como prevé el inciso 6 del artículo 34 del Código Penal-, pero se excedió al hacer el disparo con el arma.

Ichoust mató a Cristian Azcona el 28 de noviembre de 2009 en su casa, en Telén y Unanue de esta ciudad. Era la madrugada, a las 3.30. El chico había trepado al tapial y, presuntamente, se encontraba en el techo de chapa, junto a otro amigo.

La dueña de la casa, María Tarquini, escuchó ruidos y llamó a Ichoust, que estaba durmiendo. El hombre sacó una de sus manos por la ventana y le disparó con una pistola Tala calibre 22. Dijo que tiró al aire. Pero el disparo dio en el corazón de Cristian Azcona. El autor del disparo adujo que sospechaba que el niño quería robar una jaula para tener pajaritos.

El acusado dijo, frente a los jueces, que no tuvo intención de matar. "No me representé de hacerle daño a nadie; fue una cosa rápida, no preví absolutamente nada; ni miré, saqué la mano y tiré. Le podría haber pasado a cualquiera, fue una desgracia", expresó.

Las principales conclusiones de los jueces, en la sentencia del año pasado, fueron los siguientes:

- Cierto es que el procedimiento utilizado por el imputado Ichoust para repeler la agresión de que fuera víctima, encuadra perfectamente en las disposiciones de la legí tima defensa privilegiada que define el art. 34, inc. 6, último párrafo del C.P.

- Ahora bien, ha quedado demostrado que el Ichoust tiene serias limitaciones físicas. Las condiciones de su visión perfectamente explicadas por la Oftalmologa Dra. Rosales, impide cualquier aventura interpretativa que no se encuadre dentro de las condiciones del encartado, pues su miopía es del máximo grado, sus lentes de contacto de la máxima graduación, que impiden que se pernocte con ellos colocados y además de todo ello, el uso de otros lentes aéreos para poder ver con normalidad. Basta examinar los estudios presentados y las declaraciones de la profesional aludida para conocer que el encartado observó su mano extendida con los cinco dedos abiertos a una distancia máxima de treinta centímetros.

- Estas limitaciones de Ichoust impiden elaborar con la prueba colectada otra situación que no haya sido la expuesta, que es coincidente con su narrativa y con las pericias que efectuaron los profesionales designados en autos, que encontraron en el techo de la propiedad y en el lugar descripto, huellas o marcas, manchas de sangre y una llave perteneciente a la víctima.

- Lo dicho hasta aquí, recrea en parte los momentos vividos por el imptuado, quien al haber sido invadido en su propiedad, ejerce su derecho a defenderse legítimamente, porque el ataque y el rechazo al escalamiento o fractura de cercados se produce durante la noche (art. 34, inc. 6, última parte del C.P.) por lo que Ichoust obró: "... en legítima defensa de su derecho de propiedad injustamente agredido por el delito del que fue sujeto pasivo...." (C.N. Crim y Correcc - Sala I - Causa N 44105 "Santos Horacio s/Homicidio" - 1995/07/19, citado por DAlessio Código Penal de la Nación - pág. 624- art. 35)...." disparando un tiro con su pistola, marca "Tala" calibre 22, para amedrentar a sus invasores, arma que con posterioridad al hecho y a pocos momentos de suceder el mismo, entregó a las autoridades policiales.

-Al defenderse de esta injusta agresión a su propiedad que, como se dijo, la víctima efectuara con escalamiento y en las condiciones de nocturnidad exigidas por la norma, el hecho de haber disparado un solo proyectil, confirma plenamente sus dichos de que lo hace para producir una situación de temor en los invasores que determinaría su huída del lugar, no conociendo en el momento ni quienes, ni cuantos eran lo que se encontraban en el techo de su vivienda, produciéndose una situación no deseada por Ichoust, que hiere de muerte al menor Azcona, alcanza a tirarse del techo para rodar por los canteros de tierra que dan sobre la calle Telén y quedar en ese lugar hasta que llegan los que le efectúan las primeras atenciones.

- Es indudable la aplicación del art. 34, inc. 6, última parte del C.P., porque se dan las condiciones de escalamiento y nocturnidad exigidas por la norma y además frente a otros requerimientos que formula la doctrina, también nos encontramos con una casa habitada, edificio fijo en el que vive gente aunque sea momentánea en el momento de la agresión (en el caso en análisis la pareja y sus hijos vivían en forma per-manente), encontrándose quien la repele (Nuñez, R.C. - Derecho Penal - T I - pág 384 Ed. Lerner) y se ha probado que Ichoust disparó el arma que poseía hacia el lugar indicado, en una sola oportunidad aún cuando contaba con balas en la recamara.

-A las circunstancias objetivas ponderadas se añaden aquéllas que afectaban al protagonista, como haber sido objeto de anteriores incursiones, no obstante lo cual y como corolario, de las particulares características del hecho, se advierte un error de cálculo en la apreciación del peligro y en los medios necesarios para rechazarlo.

-Ello permite concluir a juicio del Cuerpo que Oscar Alfredo Ichoust se excedió en los límites de su defensa y que le son aplicables las disposiciones del art. 35 del C.P., que legisla sobre el exceso en la legítima defensa.

-En razón de las pautas establecidas, se considera justo y equitativo imponerle al imputado la pena de Dos Años y Seis Meses de prisión en Suspenso (art. 26 del C.P.), Multa de Un Mil Pesos moneda nacional e Inhabilitación especial por el término de Ocho Años para la tenencia, uso y portación de armas de fuego de todo tipo y especie; pena en suspenso que se encuentra avalada por la falta de antecedentes condenatorios, su personalidad no agresiva, sin dejar de evaluar el acontecimiento analizado, ni los motivos del delito por el que se lo condena, su culpabilidad y la prevención que se afirma por parte del Tribunal respondiendo con la pena aplicada al exceso incurrido por el imputado, su estructura familiar, conformada por su mujer y sus hijos, su trabajo permanente en el Estado Provincial que le ha permitido sostener al grupo familiar y brindar atención educativa y formación a los hijos de la pareja y la situación actual que le permite estar excarcelado, cumpliendo las exigencias que la ley le impone, en forma regular.