Una boda que deberá esperar

Por Adrián Ventura

Hay en la Corte Suprema dos expedientes sobre matrimonio homosexual. Uno de los jueces ya votó en favor de ese planteo. Y pronto llegará el caso de Alex Freyre y José María Di Bello. Pero el máximo tribunal se tomará largos meses antes de dictar sentencia.

Las razones que tiene la Corte para demorar el fallo son muchas. Los tiempos de la Corte son lentos y los jueces supremos nunca acostumbran a dictar una sentencia cuando el tema está en plena ebullición social.

Pero, además, el asunto, en estos momentos, también tiene un perfil político: fue Mauricio Macri, enfrentado con el gobierno nacional, quien no apeló el fallo que benefició a la pareja de Alex Freyre y José María Di Bello. Por eso, la Corte, por el momento, preferirá tomar distancia del asunto.

En febrero de 2008, llegó a estudio de la Corte el primero de los casos, planteado por María Rachid y Claudia Costa. Luego de obtener sucesivos rechazos en los tribunales inferiores, pidieron al máximo tribunal que declarase inconstitucionales los artículos 172 y 188 del Código Civil. Meses después se sumó otro planteo realizado por dos hombres. Ahora, en breve, arribará la causa que impulsan Freyre y Di Bello. Pero en este asunto la Corte no debatirá sobre el fondo del asunto, es decir, sobre la aceptación del matrimonio gay, sino que el tribunal resolverá si la competencia para resolver el caso correspondía a la justicia porteña (que declaró inconstitucionales aquellos artículos) o al fuero civil (que resolvió en contra de abrir esa posibilidad).

Hace varios meses, el procurador general de la Nación, Esteban Righi, elaboró un dictamen muy extenso donde planteó los matices que están involucrados en este debate, pero también dijo que no es la Justicia sino el Congreso el que tiene que expedirse sobre este asunto.

Ahora, en la Corte, los ministros comenzaron a hacerse la misma pregunta: ¿puede el activismo judicial llevar a sustituir el principio mayoritario y sustituir al legislador, quien al legislar o al abstenerse de hacerlo refleja lo que a entender de los legisladores son las preferencias sociales? Las dudas son legítimas, pero este debate de tono casi filosófico oculta que este asunto despierta entre los jueces encontradas apreciaciones personales, morales y religiosas.

En rigor, es cierto, el Congreso es el que debería expedirse. Pero muchas veces el Poder Legislativo evita asumir el compromiso social, que también trae costos políticos, y las libertades no avanzan por acción de las leyes sino por el impulso de los fallos judiciales. Fue esto último lo que ocurrió, por ejemplo, en el caso del divorcio vincular que el Congreso reconoció mediante la ley 23.515 (1987), un año posterior al fallo que la Corte en el caso Sejean (1986).

Para cuando la Corte dictó esa sentencia ya se había producido una profunda fractura entre las prácticas sociales y las leyes. El citado fallo y la ley mencionada ?en medio de fuertes críticas de los sectores más conservadores? acortaron esa distancia. Ahora, la comunidad gay utiliza ese argumento para instar a la Corte a pronunciarse.

El caso del matrimonio gay estaba en manos de Raúl Zaffaroni. Ahora llegó al despacho del presidente de la Corte, Ricardo Lorenzetti. No hay que descartar que la Corte busque que sea el Congreso el que vuelva a estudiar este tema, que también incluye cuestiones vinculadas con la herencia, la adopción y la patria potestad. Todo indica que la comunidad gay deberá buscar la solución en el Congreso antes que en la Corte.

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